TCK m. 188/5'te düzenlenen 'suçun üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi' halinin uygulanabilmesi için, bu kişilerden bazılarının firari olması veya dosyalarının tefrik edilmiş olması, mevcut sanıklar hakkında bu artırım hükmünün uygulanmasını engeller mi? Yargıtay'ın bu konudaki yaklaşımını gerekçesiyle açıklayınız.

Evet, engeller. Yargıtay'ın yerleşik kararlarına göre, TCK m. 188/5'in uygulanabilmesi için suçu birlikte işlediği iddia edilen en az üç sanığın da aynı dava dosyasında yargılanıp haklarında mahkumiyet hükmü kurulması gerekir. Eğer sanıklardan bir veya birkaçı firari ise veya dosyaları herhangi bir nedenle tefrik edilmişse (ayrılmışsa), geriye kalan sanık sayısı üçten aza düşüyorsa, bu artırım hükmü uygulanamaz. (Yargıtay 10. CD, 2020/12082 E., 2021/4723 K.) Bunun temel gerekçesi 'suçsuzluk/masumiyet karinesi'dir. Dosyası ayrılan veya henüz yakalanamamış bir sanığın suçu işlediği ve diğer sanıklarla 'birlikte hareket' ettiği, usulüne uygun bir yargılama yapılıp kesin bir mahkumiyet kararı verilmeden varsayılamaz. Bu sanıklar yargılama sonucunda beraat edebilir veya eylemlerinin diğer sanıklarla birlikte işlenmediği sonucuna varılabilir. Henüz suçu sabit olmayan bir kişinin varlığına dayanarak, yargılanan diğer sanıkların cezasını artırmak, masumiyet karinesine ve adil yargılanma hakkına aykırı olur. Bu nedenle Yargıtay, bu gibi durumlarda tefrik edilen dosyanın akıbetinin araştırılmasını, sonucuna göre TCK m. 188/5'in uygulanma koşullarının yeniden değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.