5237 sayılı TCK m. 226/3, çocukların kullanıldığı müstehcen yayınları 'üreten, satan, nakleden, depolayan' kişileri cezalandırmaktadır. Bu fiillerden 'depolama' fiilinin, internet üzerinden bu tür bir içeriği bilgisayarına indirme (download) ve saklama eylemini kapsayıp kapsamadığını, 'kast' unsuru ve 'özel hayatın gizliliği' hakkı çerçevesinde tartışınız.

Evet, internet üzerinden bu tür bir içeriği bilgisayarına indirme ve saklama eylemi, TCK m. 226/3'teki 'depolama' fiilinin kapsamına girer. 'Depolama', bir veriyi ileride kullanmak veya erişmek amacıyla bir kayıt ortamında (sabit disk, harici bellek, bulut hesabı vb.) saklamaktır. İnternetten bir dosyayı indirmek ve silmemek, bu tanıma tam olarak uyar. Bu suçun manevi unsuru 'genel kast'tır. Yani, failin depoladığı içeriğin, çocukların kullanıldığı müstehcen bir yayın olduğunu bilmesi ve bu depolama eylemini istemesi, suçun oluşması için yeterlidir. Failin bu içeriği başkasına gösterme, satma gibi ek bir amacı (özel kast) olması aranmaz. Eylemin 'özel hayatın gizliliği' hakkı çerçevesinde değerlendirilmesi ise, bu suçu haklı çıkarmaz. Her ne kadar bir kişinin kendi bilgisayarında sakladığı veriler özel hayatının bir parçası olsa da, hiçbir temel hak ve özgürlük, başka bir temel hakkı (özellikle çocuğun cinsel dokunulmazlığı ve sağlıklı gelişim hakkı) ihlal etmek için kullanılamaz. Çocukların cinsel istismarına ilişkin materyallerin üretilmesi, yayılması ve hatta talep görerek depolanması, çocukların tekrar tekrar mağdur edilmesine ve bu yasa dışı pazarın canlı kalmasına neden olan, son derece tehlikeli eylemlerdir. Bu materyallerin 'özel' olarak depolanması dahi, bu tehlikeyi ortadan kaldırmaz. Bu nedenle, çocuğun üstün yararının ve cinsel dokunulmazlığının korunması gibi çok daha ağır basan bir kamu yararı, failin özel hayatının gizliliği hakkına yapılan bu müdahaleyi meşru kılar. Uluslararası sözleşmeler ve modern ceza kanunları da, bu tür materyallerin sadece bulundurulmasını veya depolanmasını dahi suç olarak kabul etmektedir.