5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi, kanunda yazılı bir 'kovuşturma şartının' gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması halinde 'davanın düşmesi' kararı verileceğini düzenler. TCK m. 168/5'te düzenlenen, karşılıksız yararlanma suçunda zararın soruşturma aşamasında giderilmesi halinin 'kovuşturmaya yer olmadığına' karar verilmesini sağlaması, bu anlamda bir 'kovuşturma şartı' olarak nitelendirilebilir mi? Yargıtay 2. Ceza Dairesi'nin 2021/12799 K. sayılı kararında bu ilişki nasıl yorumlanmıştır?

Evet, bu durum bir 'kovuşturma şartı' olarak nitelendirilebilir. TCK m. 168/5, zararın soruşturma evresinde, kamu davası açılmadan önce tamamen giderilmesi halinde 'kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir' hükmünü içermektedir. Bu, zararın giderilmemesini, kovuşturmanın (dava açılmasının) başlayabilmesi için aranan negatif bir şart haline getirir. Yani, kovuşturma yapılabilmesi için zararın giderilmemiş olması gerekir. Eğer bu şart, soruşturma aşamasında yerine getirilmemiş ancak kovuşturma aşamasında (dava açıldıktan sonra) gündeme gelmişse, CMK m. 223/8 devreye girer. Yargıtay 2. Ceza Dairesi'nin anılan kararında da belirtildiği gibi, soruşturma aşamasında yapılması gereken bu usuli işlemler (zararın tespiti ve ödeme imkanının sanığa bildirilmesi) eğer yapılmamış ve dava açılmışsa, bu eksiklik kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından tamamlanmalıdır. Mahkeme, sanığa zararı gidermesi için makul bir süre verir. Eğer sanık bu süre içinde zararı tamamen giderirse, artık 'kovuşturma şartı' (zararın giderilmemiş olması şartı) gerçekleşmemiş olur. Bu durumda mahkeme, CMK m. 223/8 uyarınca davanın esasına girerek bir mahkumiyet veya beraat kararı vermek yerine, 'davanın düşmesine' karar verir. Bu, etkin pişmanlığın bu suç tipinde bir 'cezayı azaltan neden' olmaktan çok, kovuşturmayı engelleyen bir kurum olarak düzenlendiğini gösterir.