Yargıtay 2. Ceza Dairesi'nin 2020/31937 K. sayılı kararında, kolluk tarafından düzenlenen 'yediemin tutanağı'nın, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet suçunda kullanılan taşıt için 'mevzuata uygun bir elkoyma işlemi olmadığı' belirtilmiştir. Bu tespitin hukuki gerekçesi nedir? CMK m. 128/4'te öngörülen 'sicile şerh verilmek suretiyle elkoyma' usulünün, fiziki elkoyma ve yedieminliğe bırakmadan temel farkı ve amacı nedir?
Bu tespitin hukuki gerekçesi, kanun koyucunun kaçakçılıkta kullanılan taşıtlar için özel ve şekle bağlı bir elkoyma usulü öngörmüş olmasıdır. 5607 S.K. m. 10/1, bu taşıtlara CMK m. 128/4 hükmüne göre elkonulacağını amirdir. CMK m. 128/4 ise, 'Kara, deniz ve hava ulaşım araçları hakkında verilen elkoyma kararı, bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur' demektedir. Bu usulün temel farkları ve amacı şunlardır: 1) Hukuki Nitelik: Fiziki elkoyma, aracın zilyetliğine fiilen son verirken, sicile şerh bir 'hukuki elkoyma'dır. Aracın mülkiyetinin devrini ve üzerinde başka ayni haklar tesis edilmesini engeller. Araç fiilen sahibinde kalabilir. 2) Amaç: Bu özel usulün amacı, hem mülkiyet hakkına orantısız bir müdahalede bulunmamak (aracı sahibinin kullanımından tamamen alıkoymamak) hem de aracın kaçakçılık faaliyetinden elde edilen gelirle elden çıkarılmasını önleyerek devletin müsadere hakkını güvence altına almaktır. 3) Usul: 'Yediemin tutanağı' genellikle kolluğun fiziki elkoyma sonrası yaptığı bir idari işlemdir. Oysa CMK m. 128/4'teki elkoyma, mutlaka bir 'hâkim kararı' (soruşturmada Sulh Ceza Hâkimi, kovuşturmada mahkeme) gerektirir ve bu kararın trafik siciline işlenmesiyle tamamlanır. Yargıtay'ın kararındaki mantık, kanunun emrettiği bu özel ve güvenceli prosedür (hâkim kararı + sicile şerh) işletilmeden, sadece kolluğun fiili elkoyup yediemin tutanağı düzenlemesinin, CMK m. 128/4 anlamında geçerli bir elkoyma işlemi olmadığı ve bu nedenle yedieminlik yükümlülüğünün ihlali suçunun (muhafaza görevini kötüye kullanma) unsurlarının oluşmayacağı yönündedir.