Bir sanık hakkında HAGB kararı verilirken, mahkemenin CMK md. 231/6-b uyarınca 'sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması' şeklindeki sübjektif şartı nasıl değerlendirmesi gerekir? Gerekçesiz bir şekilde 'olumlu kanaat oluşmadığı' yönünde bir tespitle HAGB'nin uygulanmaması hukuka uygun mudur?

Bu sübjektif şart, hakime sanığın gelecekteki davranışlarını öngörme konusunda bir takdir yetkisi tanımaktadır. Ancak bu takdir yetkisi keyfi değildir ve denetlenebilir, somut gerekçelere dayanmalıdır. Mahkemenin bu kanaate varırken dikkate alması gereken hususlar şunlardır: 1) Sanığın Kişilik Özellikleri: Sanığın geçmişi, sosyal ve ailevi durumu, eğitim seviyesi, sabıka kaydı gibi objektif veriler. 2) Duruşmadaki Tutum ve Davranışları: Sanığın yargılama boyunca gösterdiği tavır, pişmanlık duyup duymadığı, gerçeğin ortaya çıkmasına yardımcı olup olmadığı, mağdurun zararını giderme konusundaki çabası. Mahkemenin, HAGB'yi uygulamama kararını, 'sanığın duruşmadaki pişmanlık göstermeyen tavırları', 'suçu önemsiz gibi gösterme çabası' veya 'tekerrüre eğilimli kişiliği' gibi somut gözlemlere dayandırarak gerekçelendirmesi gerekir. Sadece 'olumlu kanaat oluşmadığı' veya 'takdiren' gibi soyut ve gerekçesiz bir ifadeyle HAGB'nin uygulanmaması, takdir yetkisinin keyfi kullanıldığı anlamına gelir ve hukuka aykırıdır. Bu durum, Yargıtay tarafından bir bozma nedeni olarak kabul edilmektedir. Kararın gerekçesi, hem sanık hem de üst mahkeme tarafından denetlenebilir olmalıdır.