5271 sayılı CMK'nın 141. maddesi koruma tedbirleri nedeniyle tazminat hakkını düzenlerken, 6100 sayılı HMK'nın 46. maddesi (eski HUMK md. 573) hakimlerin hukuki sorumluluğunu düzenlemektedir. Haksız bir tutuklama kararı nedeniyle tazminat talep eden bir kişi, hangi davayı açmalıdır? Bu iki dava türü arasındaki temel fark nedir?

Bu iki dava türü, amaçları, koşulları ve hukuki rejimleri açısından birbirinden tamamen farklıdır. 1) Koruma Tedbirleri Nedeniyle Tazminat (CMK md. 141): Bu dava, Devletin 'kusursuz sorumluluğuna' dayanır. Burada, tutuklama kararını veren hakimin kişisel kusuru (kastı veya ihmali) aranmaz. Önemli olan, uygulanan koruma tedbirinin (tutuklama) sonuçta 'haksız' çıkmasıdır. Örneğin, kişi tutuklandıktan sonra hakkında KYOK veya beraat kararı verilmesi, tutuklamanın haksız olduğunu gösterir. Dava, CMK'da belirtilen süreler içinde, zarara uğrayan tarafından 'Devlet' aleyhine, ağır ceza mahkemesinde açılır. 2) Hakimin Hukuki Sorumluluğu (HMK md. 46): Bu dava, hakimin 'kişisel kusuruna' dayanır. Kanunda sayılan sınırlı hallerde (örneğin, kanunun çok açık hükmüne aykırı karar verme, farklı anlamlara çekilemeyecek kadar açık bir kanun hükmünü uygulamama, rüşvet alma gibi) ve hakimin 'kastı veya ağır kusuru' varsa açılabilir. Dava, hakimin şahsına değil, yine 'Devlet' aleyhine, Yargıtay'ın ilgili hukuk dairesinde açılır. Devlet, tazminatı öderse sorumlu hakime rücu eder. Temel fark; CMK'daki davanın kusursuz sorumluluğa ve tedbirin haksızlığına dayanması, HMK'daki davanın ise ağır kusura ve hakimin eylemine dayanmasıdır. Haksız bir tutuklama için kural olarak CMK md. 141'e göre dava açılır. Ancak, tutuklama kararı HMK md. 46'daki şartları taşıyan bariz bir hukuka aykırılık içeriyorsa, bu yola da başvurulabilir. (YHGK E:2012/1103, K:2012/881)