Hukuk Genel Kurulu'nun E:2012/1103, K:2012/881 sayılı kararında, bir hakimin 'gerekçesiz tutuklama kararı' vermesi eyleminin, CMK m. 141 kapsamında mı yoksa HMK m. 46 (eski HUMK m. 573) kapsamında mı değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır? Bu ayrımın temelindeki hukuki mantığı açıklayınız.

Hukuk Genel Kurulu, bu eylemin HMK m. 46 (eski HUMK m. 573) kapsamında, yani 'hakimin hukuki sorumluluğu' çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Bu ayrımın temelindeki hukuki mantık, tazminat talebinin 'kaynağında' yatan hukuka aykırılığın niteliğidir. 1) CMK m. 141'in Kapsamı: Bu madde, usulüne uygun ve o anki koşullarda haklı olarak verilen bir tutuklama kararının, yargılamanın 'sonucunda' (örneğin beraat kararıyla) haksız hale gelmesi durumunu düzenler. Burada, tutuklama kararının verildiği anda hakimin bir kusuru veya hatası yoktur. Karar o an için hukuka uygundur, ancak davanın esası hakkındaki nihai karar, bu tedbiri geriye dönük olarak haksızlaştırmıştır. Sorumluluk, sistemin işleyişinden kaynaklanan 'objektif bir risk' üzerinedir. 2) HMK m. 46'nın Kapsamı: Bu madde ise, hakimin 'kararı verirken' yaptığı hukuka aykırılığı ve kişisel sorumluluğunu düzenler. Davacının iddiası, tutuklamanın sonucunda haksız çıkması değil, tutuklama kararının 'veriliş şeklinin' en başından hukuka aykırı olmasıdır. 'Gerekçesiz karar vermek', Anayasa m. 141/3 ve CMK hükümlerinin açık bir ihlalidir. Davacı, hakimin bu şekilde 'kanunun açık hükmüne aykırı' ve 'ağır kusurlu' bir eylemle kendisine zarar verdiğini iddia etmektedir. Hukuk Genel Kurulu da kararında, 'bu davada koruma kararının haksızlığından ziyade kanunun açık hükmünün ihlal edilmiş olması tazminatın kaynağını teşkil etmektedir' diyerek bu ayrıma dikkat çekmiştir. Dava, tedbirin sonucuna değil, tesisindeki ağır usul hatasına ve hakimin kişisel sorumluluğuna dayandığı için, görevli mahkemenin de Ağır Ceza Mahkemesi değil, Yargıtay ilgili hukuk dairesi olduğuna karar verilmiştir.