7499 sayılı Kanunla değişik TMK m. 407 uyarınca, toplam beş yıl veya daha fazla kesinleşmiş hapis cezası alan bir hükümlünün, isteği olmasa dahi 'kişiliğinin veya malvarlığının korunması bakımından gerekli görülmesi halinde' kısıtlanabilmesi, mahkemeye nasıl bir takdir yetkisi vermektedir? Mahkemenin bu 'gerekliliği' değerlendirirken hangi somut unsurları göz önünde bulundurması beklenir?

Bu hüküm, AYM'nin iptal kararının ruhuna uygun olarak, kısıtlamayı otomatik bir sonuç olmaktan çıkarıp, mahkemenin somut olayı değerlendirmesine dayalı bir 'gereklilik denetimine' tabi kılmıştır. Mahkemeye tanınan takdir yetkisi, keyfi değil, belirli kriterlere dayalı bir yetkidir. Mahkemenin 'gerekliliği' değerlendirirken göz önünde bulundurması beklenen somut unsurlar şunlardır: 1) Hükümlünün Kişisel Durumu: Hükümlünün zihinsel ve ruhsal sağlığı, yaşı, eğitim düzeyi, iş ve sosyal yaşam tecrübesi gibi faktörler incelenmelidir. Kendi menfaatlerini anlayıp koruyabilecek, sağlıklı karar alabilecek bir yapıda olup olmadığı değerlendirilir. 2) Malvarlığının Niteliği ve Yönetim İhtiyacı: Hükümlünün sahip olduğu malvarlığının niteliği önemlidir. Yönetimi karmaşık bir ticari işletme, büyük bir gayrimenkul portföyü veya acil hukuki takip gerektiren alacakları var mı? Yoksa sadece basit, yönetimi gerektirmeyen bir malvarlığı mı var? Malvarlığının, hükümlünün yokluğunda kötü yönetilme, zarara uğrama veya elden çıkma riski taşıyıp taşımadığı incelenir. 3) Hükümlünün Dışarıdaki Destek Sistemi: Hükümlünün, işlerini takip etmesi için daha önce vekaletname verdiği bir avukatı, güvendiği bir aile üyesi veya iş ortağı var mı? Yani, vesayet gibi ağır bir tedbire gerek kalmadan, işlerini daha hafif yöntemlerle (vekâlet, kayyımlık) yürütebilecek bir imkanı olup olmadığına bakılır. 4) Hükümlünün Beyanı: Madde, 'isteği bulunmasa dahi' dese de, TMK m. 407'nin son fıkrası, vesayet makamının 'karar vermeden önce hükümlüyü dinleyeceğini' emreder. Mahkeme, hükümlünün kendi durumunu nasıl değerlendirdiğini, korunmaya ihtiyacı olup olmadığını düşündüğünü ve taleplerini dinleyerek kararında dikkate almalıdır. Mahkeme, tüm bu unsurları birlikte değerlendirerek, vesayetin, hükümlüyü korumak için 'gerekli' ve 'son çare' olup olmadığına karar verecektir. Eğer daha hafif bir tedbir (örneğin sadece malvarlığı için kayyım atanması) yeterli ise, vesayete hükmetmemelidir. Bu, ölçülülük ilkesinin bir gereğidir.