AYM'nin 2012/1128 sayılı kararında HAGB'nin 'caydırıcı işlevinin etkin bir şekilde uygulanmasının sağlandığı' belirtilirken, İHAM'ın Böber-Türkiye kararında HAGB'nin 'suçluların cezasız kalmasına yol açtığı' ifade edilmektedir. Bu zıt iki değerlendirme, 'yaptırım' kavramına yüklenen farklı anlamlardan kaynaklanıyor olabilir mi? İki mahkemenin 'yaptırım'dan anladığı nedir?

Evet, bu zıtlık 'yaptırım' kavramına yüklenen farklı anlamlardan kaynaklanmaktadır. İHAM, 'yaptırım' kavramını daha çok klasik ceza hukuku anlamında, yani cezanın infaz edilmesi, failin fiili bir sonuçla karşılaşması ve bu sonucun siciline işlenmesi gibi somut ve caydırıcı sonuçlar doğuran bir müeyyide olarak anlamaktadır. HAGB, bu somut sonuçları doğurmadığı ve nihayetinde mahkumiyeti ortadan kaldırdığı için İHAM tarafından 'yaptırım' olarak görülmemekte, 'cezasızlık' olarak nitelendirilmektedir. AYM ise 'yaptırım' kavramını daha geniş yorumlamaktadır. AYM'ye göre, HAGB sürecindeki 'beş yıllık denetim yaptırımı' ve kişinin sürekli bir 'ceza tehdidi altında kalması' da bir tür yaptırımdır. Bu süreç, kişinin davranışlarını kontrol altında tuttuğu ve onu yeni bir suç işlemekten caydırdığı için bir 'caydırıcı işlev' görmektedir. Dolayısıyla İHAM, yaptırımın 'sonucuna' (cezanın infazı) odaklanırken, AYM yaptırımın 'sürecine' (denetim ve tehdit) de bir anlam yüklemektedir. (Kaynak: iham-ve-anayasa-mahkemesi-nden-hagb-ye-farkli-bakis)