İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), 'Eski – Türkiye' ve 'Böber – Türkiye' kararlarında Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB) kurumunu, İHAS m.3 (işkence yasağı) bağlamında bir 'cezasızlık' aracı olarak nitelendirirken, Anayasa Mahkemesi (AYM) kararlarında HAGB'nin 'ceza tehdidi' içerdiği ve 'caydırıcı bir işlev' gördüğü görüşünü benimsemiştir. Bu iki yüksek mahkemenin HAGB'ye yönelik temel felsefi ve hukuki yaklaşım farklılıklarını, 'yaptırımın etkililiği' ve 'caydırıcılık' kavramları üzerinden karşılaştırarak analiz ediniz.

İHAM, özellikle işkence gibi ağır ihlallerde devletin pozitif yükümlülüğü gereği etkili ve caydırıcı cezalar verilmesi gerektiğini savunur. Bu perspektiften HAGB, sanığın denetim süresini sorunsuz geçirmesi halinde mahkumiyetin tüm sonuçlarıyla ortadan kalkması nedeniyle, suçun cezasız kalmasına yol açan 'kabul edilemez bir tedbir' olarak görülür. İHAM için yaptırımın etkililiği, cezanın infaz edilmesi veya en azından sicile işlenmesi gibi somut sonuçlar doğurmasıyla ölçülür. AYM ise, HAGB'yi farklı bir açıdan ele alır. AYM'ye göre HAGB, bir mahkumiyet kararı olmasa da, kişiyi beş yıl boyunca 'kasten yeni bir suç işlememe' yükümlülüğü ve cezanın açıklanması tehdidi altında bıraktığı için caydırıcı bir işlev görür. Bu 'ceza tehdidi' altında kalma durumunun kendisi, örneğin ifade özgürlüğüne bir müdahale teşkil edebilir. Dolayısıyla İHAM, 'cezasızlık' sonucuna odaklanırken; AYM, HAGB sürecindeki 'caydırıcılık' ve 'ceza tehdidi' unsuruna odaklanmaktadır. Bu fark, İHAM'ın devletin cezalandırma yükümlülüğüne, AYM'nin ise bireyin haklarına müdahalenin varlığı ve ölçülülüğüne öncelik vermesinden kaynaklanmaktadır. (Kaynak: iham-ve-anayasa-mahkemesi-nden-hagb-ye-farkli-bakis)