5237 sayılı TCK'nın yürürlüğe girmesinden önce işlenen bir suçta, mülga 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK arasında lehe kanun tespiti yapılırken, sadece cezaların miktarı mı karşılaştırılır, yoksa suçun unsurları ve diğer kurumlar da dikkate alınır mı? 28 Şubat davası bu açıdan nasıl bir örnek teşkil eder?

Lehe kanun tespiti yapılırken (TCK m. 7), sadece soyut ceza miktarları değil, failin lehine sonuç doğuran tüm hükümler bir bütün olarak (kül halinde) karşılaştırılır. Bu karşılaştırmaya; suçun unsurları, nitelikli halleri, teşebbüs, iştirak, içtima kuralları, zamanaşımı süreleri ve infaz rejimine ilişkin hükümler de dahildir. Her iki kanun ayrı ayrı somut olaya bir bütün olarak uygulanır ve hangi kanun fail lehine net bir sonuç doğuruyorsa, o kanunun ilgili hükümleri uygulanır. 28 Şubat davası bu açıdan iyi bir örnektir. Mülga 765 s. TCK m. 147, neticeli bir suçtu ve Hükümetin fiilen düşürülmesini gerektiriyordu; teşebbüs daha az cezayı gerektirirdi. Yeni 5237 s. TCK m. 312 ise bir teşebbüs suçudur ve neticenin gerçekleşmesi aranmaz. Bu durumda, eğer Hükümet düşmemişse, mülga kanuna göre eylem teşebbüste kalacak ve daha lehe olabilecektir. Eğer Hükümet düşmüşse, bu kez yeni kanunun ceza alt ve üst sınırları veya infaz rejimi daha lehe olabilir. Mahkeme, her iki kanunu da tüm bu unsurlarıyla somut olaya uygulayarak, sanık için en avantajlı sonucu veren kanunu tespit etmek ve uygulamak zorundadır. (Referans: sen.av.tr/tr/makale/28-subat-davasinda-kanunilik-sorunu)