İstinaf incelemesinde 'kamu düzenine aykırılık' hallerinin re'sen gözetilmesi (HMK m. 355) ilkesi ile Yargıtay'ın 'kanunun açık hükmüne aykırılık' hallerini re'sen incelemesi (HMK m. 369) arasında bir paralellik var mıdır? Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun, istinafta ileri sürülmeyen bir hususun temyizde incelenemeyeceği yönündeki kararının bu ilkelere etkisini tartışınız.

Evet, bu iki ilke arasında amaç ve işlev bakımından bir paralellik bulunmaktadır. Her ikisi de, tarafların iradesinden ve taleplerinden bağımsız olarak, yargılamanın temel kurallarının ve kamu menfaatinin korunmasını amaçlayan 're'sen inceleme' yetkileridir. 'Kamu düzenine aykırılık', genellikle yargılamanın temelini oluşturan (görev, kesin hüküm, taraf ehliyeti gibi) ve tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği usul kurallarının ihlalini ifade eder. 'Kanunun açık hükmüne aykırılık' ise daha geniş bir kavram olup, hem bu tür usul hatalarını hem de maddi hukukun emredici hükümlerinin açıkça yanlış uygulanmasını kapsayabilir. Metinde tartışılan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı (YHGK, 25.03.2021, E. 2020/6, K. 2021/342), bu re'sen inceleme yetkilerine önemli bir sınırlama getirmektedir. HGK bu kararıyla, bir hukuka aykırılığın 'kanunun açık hükmüne aykırılık' veya 'kamu düzeni' niteliğinde olsa bile, Yargıtay tarafından incelenebilmesi için öncelikle istinaf aşamasında ileri sürülmüş olması gerektiği gibi bir ön şart getirme eğilimindedir. Kararın gerekçesinde, istinafta incelenmeyen bir konunun temyizde incelenmesinin mümkün olmadığı belirtilmektedir. Bu yaklaşım, doktrinde, kanunun Yargıtay'a tanıdığı re'sen inceleme yetkisini fiilen daralttığı, istinafı temyiz için zorunlu bir 'eleme' mekanizmasına dönüştürdüğü ve HMK'nın lafzında olmayan bir sınırlama getirdiği gerekçesiyle yoğun bir şekilde eleştirilmektedir. (Referans: sen.av.tr/.../istinaf-basvurusunda-belirtilmeyen-sebeplerin...)