Bir belediye, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 22/d maddesinde belirtilen parasal limitin altında kalan bir hizmet alımı için 'doğrudan temin' usulünü kullanacaktır. Bu hizmeti, belediye meclis üyesinin ortağı olduğu bir şirketten alması, 5393 sayılı Belediye Kanunu m. 28 ve 5237 sayılı TCK m. 235 (İhaleye Fesat Karıştırma) açısından nasıl bir hukuki sonuç doğurur? Doğrudan teminin bir 'ihale' olup olmadığını tartışarak cevaplayınız.

Bu durum, hem idare hukuku hem de ceza hukuku açısından ciddi sorunlar teşkil eder. 1) 5393 sayılı Belediye Kanunu Açısından: Kanunun 28. maddesi, meclis üyelerinin görevleri süresince ve görevin sona ermesinden itibaren bir yıl süreyle, belediyeye karşı doğrudan veya dolaylı olarak taahhüde girmelerini, komisyonculuk ve temsilcilik yapmalarını yasaklar. Bu yasak, nüfuz istismarını önlemeyi amaçlayan bir 'yasaklılık' halidir. Meclis üyesinin ortağı olduğu şirketin belediyeden iş alması, açıkça 'dolaylı olarak taahhüde girme' kapsamına girer ve bu işlem 5393 sayılı Kanuna aykırıdır. 2) Ceza Hukuku Açısından: TCK m. 235'te düzenlenen 'ihaleye fesat karıştırma' suçunun doğrudan temin işlemlerinde uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalıdır. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre, doğrudan temin, bir ihale usulü (pazarlık, açık ihale vb.) olmayıp, bir 'alım yöntemi'dir. İhalelerde var olan rekabet, aleniyet gibi unsurları barındırmadığı için, doğrudan temin işlemlerinde TCK m. 235'teki ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları (örneğin ihaleye katılımı engellemek, gizli anlaşma yapmak vb.) tipik olarak oluşmaz. Ancak, bu durum eylemin cezasız kalacağı anlamına gelmez. Eğer kamu görevlileri (örneğin belediye başkanı, ihale yetkilisi) bu alımı yaparken meclis üyesinin şirketine haksız bir menfaat sağladıklarının bilinciyle hareket etmişlerse ve diğer koşulları da varsa, eylemleri TCK m. 257'deki 'görevi kötüye kullanma' suçunu oluşturabilir. Meclis üyesi ve şirket yetkilileri de bu suça iştirakten sorumlu tutulabilirler. (Referans: www.zulkufarslan.av.tr/dogrudan-temin-yoluyla-hizmet-alimi/)