Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenici, kendisine düşecek olan bağımsız bölümlerden birini adi yazılı bir sözleşmeyle üçüncü bir kişiye devretmiştir (alacağın temliki). Üçüncü kişi, tapu iptali ve tescil davasını sadece arsa sahibine karşı açmıştır. Yüklenicinin davada taraf olarak yer almaması durumunda, mahkemenin davaya bu şekilde devam edip karar vermesinin usul hukuku açısından sonuçları ne olur? Bu davada arsa sahibi ile yüklenici arasındaki hukuki ilişki nedir?

Mahkemenin davaya bu şekilde devam edip karar vermesi, usulüne aykırı olur ve verilecek karar Yargıtay tarafından bozulur. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davalarında, alacağı devralan üçüncü kişi (davacı) ile arsa sahibi ve yüklenici (davalılar) arasında 'zorunlu dava arkadaşlığı' bulunmaktadır. Davanın hem arsa sahibine hem de yükleniciye karşı birlikte açılması gerekir. Bunun sebebi, davacının tescil talebinin temelinin, yüklenicinin arsa sahibine karşı olan edimlerini (inşaatı tam ve eksiksiz olarak bitirme) yerine getirip getirmediğine bağlı olmasıdır. Yüklenici, arsa sahibine karşı edimlerini tam olarak ifa etmeden kişisel hak (bağımsız bölüm tapusu) kazanamaz; dolayısıyla bu hakkı üçüncü bir kişiye de devredemez. Arsa sahibi, yükleniciye karşı ileri sürebileceği tüm def'ileri (eksik iş, gecikme cezası vb.) davacı üçüncü kişiye karşı da ileri sürebilir (TBK m. 188). Bu nedenle, yüklenicinin edimini ifa edip etmediğinin tespiti, davanın temelini oluşturur ve bu tespitin yüklenicinin de taraf olduğu bir yargılamada yapılması zorunludur. Taraf teşkili kamu düzenine ilişkin olduğundan, mahkemece re'sen gözetilmeli ve yüklenicinin (veya mirasçılarının) davaya dahil edilmesi sağlanmalıdır. Aksi halde, taraf teşkili sağlanmadan verilen bir karar usulden bozulur. (Bkz: Yargıtay 15.HD, K.2021/1139)