TMK m. 168/4 uyarınca, kısmen geri verme halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızası aranır. Yargıtay (Kapatılan) 13. CD, K. 2013/15921'de bu usuli eksikliğe işaret etmiştir. Bu rızanın hukuki niteliği nedir? Mağdurun rıza göstermemesi, failin cezasında TCK m. 61 uyarınca temel cezanın belirlenmesinde lehe bir takdiri indirim sebebi olarak dikkate alınabilir mi?

Cevap: Mağdurun TCK m. 168/4'teki rızası, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmesi için aranan objektif bir 'şart'tır. Bu rıza, suça veya failin eylemine verilen bir icazet değil, sadece kanunun tanıdığı özel indirim nedeninin uygulanabilmesi için gerekli bir usuli koşuldur. Mağdur, kısmi iadeyi yeterli bulmayıp rıza göstermediğinde, mahkeme TCK m. 168'e dayalı bir indirim yapamaz. Ancak, mağdurun rıza göstermemesi, failin kısmi de olsa zararı giderme yönündeki çabasının tamamen göz ardı edileceği anlamına gelmez. TCK m. 61, temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacak hususları sayarken, 'failin suçun işlenmesinden sonraki davranışlarını' da bir kriter olarak belirtir. Failin, mağdurun zararının bir kısmını da olsa geri vermesi veya tazmin etmesi, suç sonrası olumlu bir davranıştır ve pişmanlığının bir göstergesidir. Mahkeme, TCK m. 168'i uygulayamasa bile, failin bu olumlu davranışını TCK m. 61 uyarınca temel cezayı alt sınıra yakın tayin ederken veya TCK m. 62'deki takdiri indirim nedenlerini değerlendirirken lehe bir faktör olarak dikkate alabilir. Kısacası, mağdurun rızası TCK m. 168'in uygulanmasının 'şartı' iken, failin kısmi iade eyleminin kendisi TCK m. 61 ve m. 62 kapsamında genel bir 'takdir nedeni' olarak değerlendirilebilir.