Avukatın, müvekkili adına icra takibi yoluyla tahsil ettiği parayı müvekkiline vermeyerek uhdesinde tutması eylemi, TCK m. 247'deki 'zimmet' suçunu mu, yoksa TCK m. 155'teki 'hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma' suçunu mu oluşturur? Bu soruyu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2021/287 sayılı kararındaki 'kamu görevlisi' tanımı, 'kamusal faaliyet' ve 'ahzu kabz yetkisi' kavramları çerçevesinde analiz ediniz.

Cevap: Yargıtay CGK'nın E. 2021/43, K. 2021/287 sayılı kararı, bu önemli ayrımı net bir şekilde ortaya koymuştur. Zimmet suçunun (TCK m. 247) oluşması için failin 'kamu görevlisi' olması ve malın kendisine 'görevi nedeniyle' tevdi edilmiş olması gerekir. Avukatlar, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca yargılamanın bir parçası olarak 'kamu hizmeti' görseler de, her eylemleri 'kamusal faaliyet' niteliğinde değildir. YCGK kararına göre, bir avukatın icra takibi yapması, kanundan doğan bir görevdir ve bu yönüyle kamusal bir faaliyettir. Ancak, icra dairesinden parayı tahsil etmesi, doğrudan avukatlık görevinin bir sonucu değil, müvekkilinin vekaletnamede kendisine özel olarak verdiği 'ahzu kabz' (tahsil etme) yetkisine dayanır. Ahzu kabz yetkisi, müvekkil ile vekil arasındaki özel hukuk ilişkisinden (vekâlet sözleşmesi) kaynaklanan bir yetkidir ve kamusal bir güç kullanımını içermez. Para, avukata 'görevi nedeniyle' değil, müvekkiliyle arasındaki özel 'hizmet ve güven ilişkisi' nedeniyle tevdi edilmektedir. Bu nedenle, avukatın bu parayı müvekkiline vermemesi, kamu idaresinin güvenirliğini değil, müvekkilin güvenini kötüye kullanmaktır. Sonuç olarak, YCGK bu eylemin, failin kamu görevlisi sıfatından kaynaklanmadığı, hizmet ilişkisi kapsamında işlendiği gerekçesiyle TCK m. 247'deki zimmet suçunu değil, TCK m. 155/2'deki nitelikli (hizmet nedeniyle) güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğuna karar vermiştir.