Hırsızlık suçundan (TCK m. 142) yargılanan sanık, suçu bir başkasıyla birlikte işlediğini söyleyerek çalınan malın büyük bir kısmının iadesini sağlamıştır. Bu durumda, sanık hakkında TCK m. 168'deki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağını, Yargıtay (Kapatılan) 13. Ceza Dairesi'nin 2013/15921 sayılı bozma kararında vurgulanan TCK m. 168/4'teki 'kısmen geri verme' koşulu açısından tartışınız. Mahkemenin bu durumda yapması gereken usuli işlem nedir?

Cevap: TCK m. 168, hırsızlık gibi malvarlığına karşı suçlarda, failin pişmanlık göstererek mağdurun zararını gidermesi halinde ceza indirimi öngören bir etkin pişmanlık düzenlemesidir. Zararın tamamen giderilmesi halinde indirim doğrudan uygulanırken, zararın kısmen giderilmesi durumunda özel bir şart aranır. TCK m. 168/4'e göre, 'Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.' Yargıtay (Kapatılan) 13. CD, K. 2013/15921 sayılı kararında bu hususu net bir şekilde vurgulamıştır. Olayda, sanık çalınan malın 'büyük bir kısmının' iadesini sağlamıştır, bu da 'kısmen geri verme' kapsamına girer. Bu durumda mahkeme, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerini re'sen uygulayamaz. Mahkemenin yapması gereken usuli işlem, duruşmada mağdura (kararda katılan Belediye) bu kısmi iadeye rızası (muvafakati) olup olmadığını açıkça sormaktır. Mağdur rıza gösterirse, sanık hakkında TCK m. 168/1 veya 168/2 (pişmanlığın gösterildiği aşamaya göre) uygulanarak cezasında indirim yapılır. Mağdur rıza göstermezse, kısmi iadeye rağmen etkin pişmanlık hükümleri uygulanamaz ve indirim yapılamaz. Mahkemenin bu soruyu sormadan, eksik inceleme ile hüküm kurması bozma nedenidir.