Bir ticaret şirketi, ana sözleşmesinde yazılı işletme konusu dışında bir alanda kamu ihalesine katılabilir mi? Bu durumu, 6102 sayılı TTK ile kaldırılan 'ultra vires' ilkesi ve Danıştay 13. Dairesi'nin 2020/2108 sayılı onama kararı çerçevesinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesindeki 'rekabet ve eşitlik' ilkeleriyle ilişkilendirerek açıklayınız.

Cevap: Evet, katılabilir. Mülga TTK döneminde ultra vires ilkesi gereği, şirketler ana sözleşmelerindeki işletme konusuyla sınırlı bir hak ehliyetine sahipti ve konu dışı işlemleri geçersizdi. Bu durum, bir şirketin ana sözleşmesinde yazmayan bir alandaki ihaleye katılmasını engelliyordu. Ancak 6102 sayılı TTK, bu ilkeyi kaldırarak şirketlerin TMK m. 48 çerçevesinde tüm hak ve borçları edinebileceğini kabul etmiştir (TTK m. 125/2). Danıştay 13. Dairesi'nin 2020/1952 E., 2020/2108 K. sayılı kararıyla onadığı ilk derece mahkemesi kararı, bu yeni hukuki durumu net bir şekilde ortaya koymuştur. Karara göre, 4734 sayılı KİK'in 4. maddesindeki 'istekli olabileceklerin tanımının ihale konusu alanda faaliyet gösteren gerçek veya tüzel kişi olarak belirtilmesi' hükmü, şirketin ticaret sicilindeki faaliyet konularıyla sınırlı olduğu şeklinde dar yorumlanamaz. Böyle bir yorum, hem TTK'nın ultra vires ilkesini kaldıran açık hükmüne hem de KİK'in 5. maddesinde güvence altına alınan 'rekabet ve eşitlik' ilkelerine aykırı olur. Şirketlerin ana sözleşmelerinde yer almayan alanlarda ihalelere girmesine izin verilmesi, ihalelere katılımı artırarak rekabeti teşvik eder ve kamu kaynaklarının daha verimli kullanılmasını sağlar. Dolayısıyla, güncel hukuk düzeninde bir şirketin ehliyeti, ana sözleşmesindeki faaliyet konularıyla sınırlı değildir ve bu nedenle konu dışı bir ihaleye katılması hukuken mümkündür.