TCK m. 120'de düzenlenen 'haksız arama' suçu, faili bakımından 'özgü suç' niteliğindedir. Bu suçun failinin yalnızca 'kamu görevlisi' olabilmesi ne anlama gelmektedir? Arama yetkisi olmayan bir kamu görevlisinin (örneğin bir öğretmenin) bu suçu işlemesi mümkün müdür? Bu suçun, görevi kötüye kullanma (TCK m. 257) suçu ile ilişkisini ve özel norm-genel norm (lex specialis-lex generalis) prensibi açısından değerlendiriniz.
Cevap: 'Özgü suç' (mahsus suç), kanuni tanımında failin belirli bir sıfat, nitelik veya yükümlülük altında bulunmasının arandığı suç tipidir. TCK m. 120'deki haksız arama suçu, '...arayan kamu görevlisine...' diyerek failin mutlaka bir kamu görevlisi (TCK m. 6/1-c) olmasını şart koştuğu için özgü bir suçtur. Kamu görevlisi olmayan bir sivilin, bir başkasının üstünü veya eşyasını araması, bu suçu değil, şartları varsa kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (TCK m. 109) veya konut dokunulmazlığının ihlali (TCK m. 116) gibi başka suçları oluşturabilir. Doktrinde ve uygulamada, haksız arama suçunun faili olan kamu görevlisinin, arama yapma yetkisine sahip bir kolluk görevlisi (polis, jandarma vb.) olması gerekip gerekmediği tartışmalıdır. Ancak baskın görüş, suçun oluşumu için failin genel olarak 'kamu görevlisi' sıfatını taşımasının yeterli olduğu, ayrıca arama yetkisine sahip bir birimde çalışmasının zorunlu olmadığı yönündedir. Dolayısıyla, arama yetkisi olmayan bir öğretmen veya bir zabıta memuru da hukuka aykırı bir arama yaparsa bu suçun faili olabilir. Haksız arama suçu, görevi kötüye kullanma (TCK m. 257) suçunun özel bir görünüm şeklidir. TCK m. 257 genel, tamamlayıcı ve ikincil nitelikte bir normdur. Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hallerde görevi kötüye kullanma suçundan değil, ilgili özel suçtan ceza verilir. Haksız arama, kamu görevinin gereklerine aykırı bir davranış olmakla birlikte, kanun koyucu bu özel fiili TCK m. 120'de ayrıca ve özel olarak düzenlemiştir. Bu nedenle, 'özel normun önceliği' (lex specialis derogat legi generali) ilkesi gereğince, fiil TCK m. 120'deki tanıma uyuyorsa, faile görevi kötüye kullanma suçundan değil, haksız arama suçundan ceza verilir.