Yargıtay CGK'nın 2021/208 sayılı kararında, sanığın iç çamaşırı içerisinde yapılan arama, PVSK m. 4/A kapsamındaki bir 'yoklama' olarak kabul edilmemiştir. 'Yoklama' (kaba üst araması) ile 'arama' arasındaki hukuki sınırı, orantılılık ilkesi ve Anayasa'nın 20. maddesiyle güvence altına alınan özel hayatın gizliliği hakkı bağlamında analiz ediniz. Bu karara göre, hangi noktadan sonra bir yoklama, hukuka aykırı bir aramaya dönüşmektedir ve bu dönüşümün elde edilen delillerin geçerliliği üzerindeki etkisi nedir?

Cevap: PVSK m. 9 ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'ne göre 'önleme araması' ve PVSK m. 4/A'daki 'durdurma ve kimlik sorma' yetkisi kapsamında yapılan 'yoklama' (kaba üst araması), bir tehlikenin önlenmesi amacıyla ve kişinin kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemeye yönelik, giysilerin dışından elle yapılan yüzeysel bir kontroldür. 'Adli arama' ise (CMK m. 116), işlenmiş bir suçun delillerini bulmak veya şüpheliyi yakalamak amacıyla yapılan daha müdahaleci bir işlemdir ve kural olarak hakim kararı gerektirir. YCGK, K. 2021/208 sayılı kararında, bu ayrımı netleştirmiştir. Karara göre, kişinin giysilerinin çıkartılması, ceplerinin içinin veya Yargıtay kararındaki gibi iç çamaşırının içinin kontrol edilmesi, 'yoklama' sınırlarını aşan, detaylı ve müdahaleci bir 'arama' niteliğindedir. Bu tür bir işlem için CMK m. 119 uyarınca usulüne uygun bir 'adli arama kararı' veya yazılı arama emri bulunmalıdır. Bu sınır aşıldığında, işlem hukuka aykırı bir aramaya dönüşür. Hukuka aykırı bir arama sonucu elde edilen deliller, Anayasa m. 38/6 ve CMK m. 206/2-a, m. 217/2 gereğince 'hukuka aykırı delil' niteliği taşır ve hükme esas alınamaz. Dolayısıyla, yoklamanın aramaya dönüştüğü ve bu aramanın hukuki dayanağının (karar/emir) bulunmadığı durumlarda elde edilen suç konusu eşya, yargılamada delil olarak kullanılamaz ve sanığın bu delile dayanılarak mahkum edilmesi mümkün olmaz.