5271 sayılı CMK m. 289'da sayılan 'hukuka kesin aykırılık' halleri, temyiz incelemesinde re'sen dikkate alınır ve mutlak bozma nedenidir. 'savunma-hakkinin-kisitlanmasi' metninde de bu duruma değinilmiştir. Bu kesin aykırılık hallerinin, yargılamanın diğer aşamalarında (soruşturma, ilk derece mahkemesi) taraflarca ileri sürülmemiş olmasının, Yargıtay'ın bu denetimi yapmasına bir engeli var mıdır? 'Usuli kazanılmış hak' kavramının, bu mutlak hukuka aykırılık halleri karşısındaki durumunu, kamu düzeni ve adil yargılanma hakkı bağlamında tartışınız.

CMK m. 289'da sayılan hukuka kesin aykırılık hallerinin, önceki aşamalarda taraflarca ileri sürülmemiş olması, Yargıtay'ın bu denetimi re'sen yapmasına hiçbir engel teşkil etmez. Bu haller, davanın esasına ilişkin değil, yargılamanın 'adil' ve 'hukuka uygun' yürütülmesinin temel direkleri sayılan o kadar önemli usul kurallarının ihlalidir ki, bu ihlallerin varlığı halinde verilen hükmün adil ve doğru olduğu varsayılamaz. Bu nedenle bu aykırılıklar 'kamu düzeni'ne ilişkin kabul edilir. Kamu düzenine ilişkin bir aykırılığı, mahkemenin (bu durumda Yargıtay'ın) taraflar ileri sürmese bile her aşamada kendiliğinden dikkate alması gerekir. 'Usuli kazanılmış hak' kavramı, bu mutlak hukuka aykırılık halleri karşısında geçerliliğini yitirir. Usuli kazanılmış hak, bir mahkemenin veya Yargıtay'ın verdiği bir ara kararla veya kararla belirli bir usuli konuda yarattığı ve taraflardan biri lehine doğan, daha sonra dönülemeyecek olan haktır. Örneğin, Yargıtay'ın bir delili yeterli görmesi ve kararı bozması, sonraki aşamada aynı delilin yetersiz sayılamayacağı yönünde bir kazanılmış hak doğurabilir. Ancak bu ilke, kanunun 'kesin' ve 'emredici' kurallarının ihlal edildiği durumlar için geçerli değildir. CMK m. 289'daki haller, adil yargılanma hakkının asgari standartlarını belirleyen, kamu düzenine ilişkin emredici hükümlerdir. Bir tarafın, örneğin 'zorunlu müdafi atanmaması' gibi bir aykırılığa zamanında itiraz etmemesi, karşı taraf lehine 'bu hukuka aykırı yargılamaya devam etme' yönünde bir usuli kazanılmış hak doğurmaz. Çünkü adil yargılanma hakkı, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği bir hak değildir; yargılamanın meşruiyetinin temelidir. Yargıtay, bir dosyada CMK m. 289'da sayılan bir aykırılık tespit ettiğinde, taraflar bu konuda hemfikir olsa veya hiç dile getirmemiş olsa bile, kamu düzeni adına bu aykırılığı tespit edip kararı bozmakla yükümlüdür. Bu, adil yargılanma hakkının üstünlüğünün ve vazgeçilmezliğinin bir sonucudur. (İlgili metin: savunma-hakkinin-kisitlanmasi, İlgili Kanun: CMK m. 289)