Kasten yaralama ve öldürmeye teşebbüs suçlarının ayrımında kullanılan kriterlerden biri olan 'hedef seçme imkanı olup olmadığı', özellikle 'kavga ve boğuşma' ortamlarında önem kazanmaktadır. Yargıtay'ın, bu tür ortamlarda hedef gözetmeden yapılan atışları veya bıçak sallamaları genellikle 'yaralama' olarak kabul etme eğiliminin hukuki gerekçesi nedir? Bu yaklaşımın, 'olası kast' (TCK m. 21/2) kavramıyla ilişkisini kurunuz. Failin, 'olursa olsun' mantığıyla, ölüm sonucunu öngörerek ve kabullenerek hareket ettiği durumlarda, eylemin 'olası kastla öldürme' olarak nitelendirilmesi gerekmez mi?

Yargıtay'ın, kavga ve boğuşma gibi karmaşık ortamlarda hedef gözetmeden yapılan eylemleri 'yaralama' olarak kabul etme eğiliminin hukuki gerekçesi, 'doğrudan öldürme kastı'nın varlığını ispatlamanın zorluğudur. Doğrudan kast, failin birincil amacının ve isteğinin ölüm neticesini gerçekleştirmek olmasını gerektirir. Kavga ve boğuşma anının getirdiği panik, öfke, korku ve karmaşa içinde, failin soğukkanlı bir şekilde mağdurun hayati bir bölgesini hedefleyerek öldürme iradesiyle hareket ettiğini kesin olarak söylemek güçleşir. Bu durumlarda Yargıtay, şüpheden sanık yararlanır ilkesini de gözeterek, failin kastının daha az olan yani 'yaralama' olduğu yönünde bir yorum yapma eğilimindedir. Bu yaklaşımın 'olası kast' (TCK m. 21/2) kavramıyla yakın bir ilişkisi vardır ve eleştiriye açık bir noktadır. Olası kast, failin neticenin gerçekleşmesini mümkün veya muhtemel olarak öngörmesine rağmen, 'olursa olsun' diyerek fiili işlemesidir. Bir kavga sırasında, failin elindeki bıçağı veya silahı rastgele ama mağdurun vücuduna doğru sallaması veya ateşlemesi, ölüm neticesinin gerçekleşebileceğini öngördüğünü ve bu sonucu kabullendiğini gösterebilir. Bu durumda, eylemin 'olası kastla öldürme' olarak nitelendirilmesi hukuken pekala mümkündür. Yargıtay'ın bu tür durumları genellikle 'kasten yaralama' (ve sonucun ağırlaşması halinde 'neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama' - TCK m. 87/4) olarak nitelendirmesi, 'olası kastla öldürme' müessesesini uygulamada dar yorumlama eğiliminden kaynaklanmaktadır. Bu bir tercihtir. Eğer failin eylemi, ölüm sonucunu 'muhtemel' kılacak bir tehlike yaratıyorsa (örneğin kalabalıkta rastgele ateş etmek gibi) ve fail bu sonuca kayıtsız kalmışsa, eylemin olası kastla öldürme olarak değerlendirilmesi daha doğru bir hukuki nitelendirme olur. Ancak Yargıtay, genellikle bu durumlarda failin birincil amacının yaralamak olduğu, ölümün ise öngörülemeyen veya istenmeyen bir sonuç olduğu varsayımından hareket ederek kasten yaralama yönünde karar vermektedir. (İlgili metinler: oldurmeye-tesebbus-ve-kasten-yaralama, kasten-oldurme-sucuna-tesebbus, İlgili Kanun: TCK m. 21, m. 81, m. 86, m. 87)