5271 sayılı CMK m. 226, sanığa iddianamede gösterilen fiilin hukuki niteliğinin değişmesi halinde 'ek savunma hakkı' tanınmasını zorunlu kılar. Bu hakkın, 'savunma hakkının temel güvencelerinden' sayılmasının nedeni nedir? Bir sanığın, 'kasten yaralama' (TCK m. 86) suçundan yargılanırken, yargılama sonunda eylemin 'kasten öldürmeye teşebbüs' (TCK m. 81, 35) olarak nitelendirilmesi durumunda, sanığa ek savunma hakkı verilmemesi neden 'mutlak hukuka aykırılık' hali yaratır? Ek savunma hakkı kapsamında sanığa ne gibi imkanlar tanınmalıdır?
Ek savunma hakkı (CMK m. 226), savunma hakkının temel güvencelerinden olan 'suçlamayı öğrenme hakkı'nın (AİHS m. 6/3-a) bir uzantısıdır. Sanık, sadece hangi olayla (fiil) suçlandığını değil, aynı zamanda bu olayın hukuken nasıl nitelendirildiğini ve hangi ceza tehdidi altında olduğunu bilerek savunmasını hazırlamalıdır. Yargılama sırasında suçun hukuki niteliği (vasfı) değişirse, sanığın karşı karşıya olduğu suçlama ve ceza tehdidi de değişmiş olur. Bu yeni duruma karşı kendini savunma imkanı verilmesi zorunludur. 'Kasten yaralama' suçundan yargılanırken, eylemin 'kasten öldürmeye teşebbüs' olarak nitelendirilmesi durumunda ek savunma hakkı verilmemesi, 'mutlak hukuka aykırılık' yaratır. Çünkü: - Ceza Tehdidi Artar: Kasten yaralamanın cezası ile öldürmeye teşebbüsün cezası arasında çok büyük bir fark vardır. Sanık, yargılamanın başında daha hafif bir ceza tehdidi altında savunma yaparken, sonunda çok daha ağır bir suçtan mahkum edilme riskiyle karşı karşıya kalır. - Savunma Stratejisi Değişir: Yaralama suçuna karşı yapılacak savunma, öldürmeye teşebbüs suçuna karşı yapılacak savunmadan tamamen farklıdır. Yaralama savunması genellikle fiilin şiddetine, sonucuna odaklanırken; öldürmeye teşebbüs savunması failin 'kastı'na, öldürme niyetinin olup olmadığına odaklanır. Sanığa, bu yeni ve daha ağır suçlamanın temel unsuru olan 'öldürme kastı'na karşı savunma yapma imkanı tanınmalıdır. - Adil Yargılanma Hakkı İhlal Edilir: Sanığın, hangi suçtan yargılandığını bilmeden veya değişen suçlamaya karşı kendini savunamadan mahkum edilmesi, adil yargılanma hakkının (Anayasa m. 36) özünü zedeler. Ek savunma hakkı kapsamında sanığa şu imkanlar tanınmalıdır: 1) Bildirim: Mahkeme, suç vasfının değiştiğini ve yeni suçlamanın ne olduğunu sanığa ve müdafiine açıkça bildirmelidir. 2) Süre: Sanığa ve müdafiine, bu yeni suçlamaya karşı savunmalarını hazırlamaları için makul bir süre vermelidir. 3) Delil Sunma: Sanık, yeni suçlamayla ilgili olarak yeni deliller sunma, yeni tanıklar dinletme veya bilirkişi incelemesi isteme hakkına sahip olmalıdır. Bu haklar tanınmadan, değişen suç vasfına göre hüküm kurulması, savunma hakkının en ağır kısıtlamalarından biridir. (İlgili metin: savunma-hakkinin-kisitlanmasi, İlgili Kanun: CMK m. 226)