Önalım davasında, taşınmaz payını satan paydaş ile alıcı üçüncü kişi arasında 'fiili taksim' savunması ileri sürülmüştür. Yargıtay 14. Hukuk Dairesi'nin 2020/3386 K. sayılı kararında, 'fiili taksime değer verilmesi için ... tüm paydaşlar tarafından fiilen kullanılan bölümlerin olması gerekmez. Davacının ya da önceki malikinin kullandığı ve davalıya pay satan paydaşın kullandığı ayrı ayrı bölümler var ise' fiili taksimin kabul edileceği belirtilmiştir. Bu yorum, fiili taksimin varlığı için tüm paydaşları kapsayan yazılı bir anlaşma veya tam bir fiili bölünme aramadığını göstermektedir. Bu genişletici yorumun, TMK m. 2'deki dürüstlük kuralının uygulanması açısından sağladığı esnekliği ve potansiyel riskleri (belirsizlik yaratma gibi) tartışınız.
Yargıtay'ın bu genişletici yorumu, TMK m. 2'deki dürüstlük kuralının katı ve şekilci bir yaklaşımla değil, somut olayın özelliklerine ve tarafların davranışlarına göre esnek bir şekilde uygulanmasını sağlamaktadır. Sağladığı Esneklik ve Hakkaniyet: - Bu yorum, büyük ve çok paydaşlı taşınmazlarda, tüm paydaşların katıldığı bir fiili taksimin ispatının neredeyse imkansız olduğu gerçeğini dikkate alır. Eğer her bir paydaşın neresiyi kullandığının ispatı aransaydı, fiili taksim savunması fiilen uygulanamaz hale gelirdi. - Yargıtay, uyuşmazlığın tarafları olan davacı ve satıcı paydaş arasındaki ilişkiye odaklanmaktadır. Eğer davacı, satıcının sattığı bölümü yıllardır kullandığını bilip buna ses çıkarmamışsa, bu ikili ilişki içinde önalım hakkını kullanması dürüstlük kuralına aykırı kabul edilir. Diğer paydaşların durumu bu ikili ilişkiyi etkilemez. - Bu yaklaşım, fiili durumu hukuki durumun önüne koyarak, tarafların uzun süreli davranışlarıyla yarattıkları fiili ve hukuki görünüme saygı gösterir ve hakkaniyeti sağlar. Potansiyel Riskler (Belirsizlik Yaratma): - Bu esnek yorum, 'fiili taksim'in sınırlarının ne olduğu konusunda bir belirsizlik yaratabilir. Hangi kullanımın 'ayrı bölüm' sayılacağı, ne kadar sürelik bir kullanımın yeterli olacağı gibi konularda öngörülebilirlik azalır. - Her dava, kendi somut koşullarına göre farklı bir sonuca varabileceğinden, hukuki güvenlik ilkesi bir miktar zedelenebilir. Davanın tarafları, davanın sonucunu önceden kestirmekte zorlanabilirler. - Kötü niyetli paydaşlar, taşınmazın belirli bir kısmını geçici olarak kullanarak, gelecekteki bir satışta önalım hakkını engellemek amacıyla suni bir 'fiili taksim' görüntüsü yaratmaya çalışabilirler. Sonuç olarak, Yargıtay'ın bu yorumu, katı şekilciliğin doğuracağı adaletsizlikleri önlemek adına hakkaniyeti ön plana çıkaran, ancak uygulayıcılar (hakimler) tarafından dikkatli ve somut delillere dayalı olarak kullanılması gereken, bir miktar hukuki belirsizlik riski taşıyan esnek bir yaklaşımdır. (İlgili metin: onalim-hakki-fiili-taksimin-varligi-ve-bedelde-muvazaa-iddiasi, İlgili Karar: Yargıtay 14. HD., E. 2016/15549 K. 2020/3386 T. 4.6.2020, İlgili Kanun: TMK m. 2, m. 732)