5237 sayılı TCK'nın 16. maddesi, 'Nerede işlenmiş olursa olsun bir suçtan dolayı, yabancı ülkede gözaltında, gözlem altında, tutuklulukta veya hükümlülükte geçen süre, aynı suçtan dolayı Türkiye’de verilecek cezadan mahsup edilir' demektedir. Bu hükmün uygulanabilmesi için, yabancı ülkede özgürlüğün kısıtlandığı suç ile Türkiye'de yargılama yapılan suçun 'aynı suç' olmasından ne anlaşılmalıdır? Bu 'aynılık' tespitinde, suçların kanuni isimlerinin birebir aynı olması mı, yoksa fiilin maddi olarak aynı olması mı (aynı olay) esastır? Örneğin, yabancı ülkede 'insan kaçakçılığı' suçundan tutuklu kalan bir kişinin, Türkiye'de aynı olay nedeniyle 'göçmen kaçakçılığı' suçundan yargılanması durumunda mahsup yapılabilir mi?

TCK m. 16'nın uygulanmasında kritik olan 'aynı suç' kavramı, suçların kanuni isimlerinin veya hukuki nitelendirmelerinin birebir aynı olması değil, mahsuba konu özgürlük kısıtlamasına ve Türkiye'deki yargılamaya neden olan 'maddi fiilin' aynı olmasıdır. Yani, 'fiil' veya 'olay' birliği esastır. Hukuk sistemleri arasındaki farklılıklar nedeniyle, aynı eylem bir ülkede farklı bir suç ismiyle (örneğin 'drug trafficking'), diğer bir ülkede başka bir isimle (örneğin 'uyuşturucu madde ticareti yapma') düzenlenmiş olabilir. Önemli olan, kişinin her iki ülkede de aynı eylemden dolayı sorumlu tutulmasıdır. Bu ilkeye 'non bis in idem' (aynı fiilden dolayı iki kez yargılanmama/cezalandırılmama) ilkesinin bir yansıması olarak da bakılabilir. Sorudaki örnekte, kişinin yurt dışında 'insan kaçakçılığı'ndan, Türkiye'de ise aynı eylem nedeniyle 'göçmen kaçakçılığı'ndan yargılanması durumunda mahsup yapılmalıdır. Çünkü her iki suçlamanın da temelinde yatan maddi fiil (belirli kişileri yasa dışı yollarla bir yerden bir yere nakletme eylemi) aynıdır. Türkiye'deki mahkeme, yabancı ülkedeki suçun nitelendirmesine değil, kişinin hangi somut eylem nedeniyle özgürlüğünden yoksun bırakıldığına bakacaktır. Eğer bu eylem, Türkiye'deki yargılamanın konusu olan eylem ile aynı ise, yurt dışında geçirilen süre TCK m. 16 uyarınca mahsup edilecektir. Yargıtay'ın uygulaması da bu yöndedir; hukuki nitelendirme farklı olsa bile, fiil birliği varsa mahsup kararı verilmektedir. (İlgili metin: mahsup-nedir-baska-suctan-tutuklulugun-gozalti-suresi-ve-cezanin-mahsubu-sartlari, İlgili Karar: Y5CD-K.2015/11735, İlgili Kanun: TCK m. 16)