Yasal önalım hakkı, paylı mülkiyette paydaşlara tanınan bir haktır. 'onalim-hakki-fiili-taksimin-varligi-ve-bedelde-muvazaa-iddiasi' metninde, Yargıtay'ın geliştirdiği 'fiili taksim' istisnası ele alınmaktadır. Tapu kaydında paylı olan bir taşınmazın, paydaşlar arasında fiilen taksim edilerek kullanılması durumunda önalım hakkının kullanılamayacağı içtihadının hukuki dayanağı TMK m. 2'deki dürüstlük kuralıdır. Bu içtihadın, TMK m. 705 ve m. 1022'de düzenlenen 'tescilin kurucu etkisi' ve 'tapu siciline güven' ilkeleriyle nasıl bir gerilim yarattığını, mülkiyet hukukunun şekilciliği ve hakkaniyet arasındaki denge açısından tartışınız.
Yargıtay'ın 'fiili taksim' içtihadı, mülkiyet hukukunun katı şekilciliği ile hakkaniyet ve dürüstlük kuralı arasındaki klasik gerilimin tipik bir örneğidir. Hukuki dayanaklar şöyledir: 1) Şekilcilik ve Sicilin Üstünlüğü: Mülkiyet hukukumuzda taşınmaz mülkiyetinin kazanılması ve sınırlarının belirlenmesi, kural olarak tapuya tescil ile mümkündür (TMK m. 705, 1022). Tapu sicili alenidir ve iyi niyetli üçüncü kişiler için sicildeki kayıtlara güven korunur (TMK m. 1023). Bu ilkelere sıkı sıkıya bağlı kalındığında, tapuda 'paylı' görünen bir mülkiyetin, fiili durumu ne olursa olsun, paylı mülkiyet hükümlerine (önalım hakkı dahil) tabi olması gerekir. Fiili taksim, sicile yansımamış, harici bir anlaşma olduğundan, hukuken yok sayılmalıdır. 2) Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı (TMK m. 2): Yargıtay'ın içtihadı ise bu şekilciliği, TMK'nın en temel ilkelerinden biri olan dürüstlük kuralı ile yumuşatmaktadır. Yargıtay'a göre, paydaşlar yıllarca aralarında yaptıkları bir anlaşmaya sadık kalarak, taşınmazı fiilen bölünmüş gibi kullanmışlarsa, her paydaş diğerinin kendi bölümü üzerinde bağımsız bir malik gibi hareket etmesine zımnen rıza göstermiştir. Bu fiili duruma ve zımni rızaya rağmen, paydaşlardan birinin, diğerinin kendi kullandığı bölümü bir üçüncü kişiye satması üzerine, sırf tapudaki paylı mülkiyet kaydına dayanarak önalım hakkını kullanması, kendi önceki davranışıyla çelişmek (venire contra factum proprium) ve hakkını kötüye kullanmak anlamına gelir. Bu içtihat, mülkiyet hukukunun katı şekilciliğinin, adaletsiz ve hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurmasını engellemeyi amaçlar. Tapu siciline güven ilkesiyle bir gerilim yaratır, çünkü sicil dışı bir duruma hukuki sonuç bağlar. Ancak bu gerilimde Yargıtay, taraflar arasındaki iç ilişkide, hakkın kötüye kullanılmasını önlemeyi, sicilin mutlak üstünlüğüne tercih etmektedir. Bu, hukukun şekilcilikten ziyade adaleti gerçekleştirme fonksiyonunun bir yansımasıdır. (İlgili metin: onalim-hakki-fiili-taksimin-varligi-ve-bedelde-muvazaa-iddiasi, İlgili Kanunlar: TMK m. 2, m. 732, m. 705, m. 1022)