HMK m. 9/1'in son cümlesi, '...malvarlığı haklarına ilişkin dava, uyuşmazlık konusu malvarlığı unsurunun bulunduğu yerde de açılabilir' hükmünü içermektedir. Bu özel yetki kuralının, HMK m. 12'de düzenlenen 'taşınmazın aynından doğan davalarda kesin yetki' kuralından farkı nedir? Bir taşınmazın ortaklığının giderilmesi davası ile aynı taşınmazın haksız işgali nedeniyle açılan bir ecrimisil davasını bu iki yetki kuralı açısından karşılaştırınız. Hangisi kesin, hangisi seçimlik yetkiye tabidir ve neden?

İki kural arasındaki temel fark, yetkinin 'kesin' veya 'seçimlik' olmasıdır. HMK m. 12'de düzenlenen 'taşınmazın aynından doğan davalarda yetki' kuralı, 'kesin yetki' kuralıdır. Bu, davanın mutlaka ve sadece taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde açılması gerektiği, tarafların anlaşarak dahi bu kuralı değiştiremeyeceği ve mahkemenin yetkisizliği her aşamada re'sen dikkate alması gerektiği anlamına gelir. Taşınmazın mülkiyet hakkı, irtifak hakkı gibi ayni haklara ilişkin tüm uyuşmazlıklar bu kapsama girer. 'Ortaklığın giderilmesi davası', doğrudan taşınmazın mülkiyetinin paylaşımına yönelik olduğu için, taşınmazın ayni ile ilgilidir ve HMK m. 12 uyarınca kesin yetki kuralına tabidir. Dava, sadece taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinde açılabilir. HMK m. 9/1'in son cümlesindeki yetki kuralı ise, davalının Türkiye'de yerleşim yeri olmadığı özel durumu için getirilmiş 'seçimlik' bir yetki kuralıdır. Bu kural, davacıya bir seçenek sunar. Davacı, davasını ya davalının Türkiye'deki mutad meskeninin bulunduğu yer mahkemesinde (genel yetki) ya da uyuşmazlık konusu malvarlığı unsurunun bulunduğu yer mahkemesinde (özel yetki) açabilir. Bu kural, kesin yetki değildir. 'Ecrimisil davası', taşınmazın mülkiyetine (aynına) ilişkin bir dava değil, taşınmazın haksız kullanımından doğan bir 'alacak' (tazminat) davasıdır. Dolayısıyla HMK m. 12'nin kapsamına girmez. Ecrimisil davası, HMK m. 16 uyarınca bir haksız fiil davası olduğundan, haksız fiilin işlendiği yer (taşınmazın bulunduğu yer), zararın meydana geldiği yer, zarar görenin yerleşim yeri veya davalının yerleşim yeri mahkemelerinde açılabilir. Eğer davalının Türkiye'de yerleşim yeri yoksa, HMK m. 9 devreye girer ve dava davalının mutad meskeninde veya ecrimisile konu malvarlığı unsurunun (taşınmazın) bulunduğu yerde açılabilir. Özetle; ortaklığın giderilmesi HMK m. 12'ye göre kesin yetkiye, ecrimisil ise HMK m. 9, m. 10 veya m. 16 gibi seçimlik yetki kurallarına tabidir. (İlgili metin: hmk-madde-9-turkiyede-yerlesim-yerinin-bulunmamasi-halinde-yetki, İlgili Kanunlar: HMK m. 9, m. 12, m. 16)