Bir kamu görevlisinin, göreviyle ilgili olmayan kişisel bir nedenle, Anayasal şikayet hakkını kullanarak başka bir kamu görevlisi hakkında idari soruşturma açılmasını sağlaması, 'hizmet kusuru' mu yoksa 'kişisel kusur' mu sayılır? Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/1355 E. sayılı kararı ışığında, bu eylemden doğan manevi tazminat davasının kime karşı ve hangi yargı kolunda açılması gerektiğini Anayasa m. 129/5 ve 657 s. DMK m. 13 bağlamında izah ediniz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/1355 E. sayılı kararına göre bu durum 'kişisel kusur' teşkil eder ve tazminat davası doğrudan eylemi gerçekleştiren kamu görevlisine karşı adli yargıda açılır. Anayasa'nın 129/5. maddesi ve 657 sayılı DMK'nın 13. maddesi, kamu görevlilerinin 'yetkilerini kullanırken' işledikleri kusurlardan doğan zararlar için davaların idare aleyhine açılacağını düzenler. Bu, 'hizmet kusuru' ilkesidir. Ancak HGK kararında, davalı müdürün şikayetinin, kamu hizmetinin bir gereği veya yetki kullanımı kapsamında değil, davacının eşinin sözleşmesinin yenilenmemesinden kaynaklanan kişisel bir husumetten kaynaklandığı belirtilmiştir. Eylemin saiki ve niteliği, onu kamu görevinin yürütülmesinden ayrılabilir, salt kişisel bir eylem haline getirmektedir. Görevden kolayca ayrılabilen ve görev dışında kalan bu tür kasti eylemler, kişisel kusur oluşturur ve bu durumda Anayasa'nın koruması kalkar. Dolayısıyla zarar gören, davasını doğrudan haksız fiili işleyen kamu görevlisine karşı genel mahkemelerde (Asliye Hukuk Mahkemesi) açabilir.