Fail, cinsel ilişki (nitelikli cinsel saldırı - TCK m. 102/2) amacıyla mağdura yönelik icra hareketlerine başlamış, ancak cinsel iktidarsızlık nedeniyle eylemini tamamlayamamıştır. Bu durumda failin cezai sorumluluğu TCK m. 35 (teşebbüs) ve m. 36 (gönüllü vazgeçme) açısından nasıl değerlendirilmelidir? Failin 'iktidarsızlık' durumunun 'elinde olmayan neden' olarak kabul edilmesi, tamamlanmış basit cinsel saldırıdan (TCK m. 102/1) ceza almasına engel midir?

Bu senaryo, teşebbüs ve gönüllü vazgeçme kurumları arasındaki ayrımı ve suçların içtimaını gösteren karmaşık bir durumu ortaya koymaktadır. **1. Nitelikli Cinsel Saldırıya (TCK m. 102/2) Teşebbüs:** Fail, mağdurun vücuduna organ sokma (nitelikli hal) kastıyla hareket etmiş ve bu amaca yönelik icra hareketlerine başlamıştır. Ancak, 'cinsel iktidarsızlık' nedeniyle bu neticeyi gerçekleştirememiştir. Cinsel iktidarsızlık, failin iradesi dışında, fizyolojik bir engeldir. TCK m. 35, 'elinde olmayan nedenlerle' suçun tamamlanamaması halini teşebbüs olarak tanımlar. Dolayısıyla, failin cinsel iktidarsızlığı, suçun tamamlanmasını engelleyen 'elinde olmayan bir neden'dir. Bu nedenle fail, 'nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs'ten (TCK m. 102/2 yollamasıyla TCK m. 35) sorumlu tutulacaktır. **2. Gönüllü Vazgeçme (TCK m. 36) Uygulanabilir mi?** Hayır, gönüllü vazgeçme uygulanamaz. Gönüllü vazgeçme, failin suçu tamamlama imkanı varken, kendi iradesiyle ve dış bir zorlama olmaksızın suç işlemekten vazgeçmesidir. Somut olayda ise fail, suçu tamamlayamadığı için değil, fizyolojik bir engel (iktidarsızlık) nedeniyle tamamlayamamıştır. Bu durum, iradi bir vazgeçme değil, mecburi bir başaramama halidir. Bu nedenle gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmaz. **3. Tamamlanmış Basit Cinsel Saldırı (TCK m. 102/1) Sorumluluğu:** TCK m. 36'nın son cümlesi, 'tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır' der. Bu kural, gönüllü vazgeçme halleri için geçerli olsa da, benzer bir mantık teşebbüs hallerinde de uygulanır. Fail, nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs ederken, bu eylemin hazırlık ve icrası sırasında genellikle basit cinsel saldırı (TCK m. 102/1) suçunun unsurlarını (öpme, elleme, sarılma vb.) zaten tamamlamış olur. Ancak bu durumda 'fikri içtima' kuralları devreye girer. Failin tek bir fiili, hem 'tamamlanmış basit cinsel saldırı'yı hem de 'nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs'ü oluşturmaktadır. Kural olarak daha ağır olan suçtan ceza verilir. Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsün cezası, genellikle tamamlanmış basit cinsel saldırıdan daha ağır olacağı için, fail sadece 'nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs'ten cezalandırılır. Tamamlanmış basit cinsel saldırı suçu, teşebbüs edilen daha ağır suçun içinde erir (tüketen-tüketilen norm ilişkisi). Dolayısıyla, ayrıca basit cinsel saldırıdan ceza verilmez.