Fiili ayrılık nedeniyle boşanma davasında (TMK m. 166/son), retle sonuçlanan ilk boşanma davasını açan eşin, bu eylemi nedeniyle 'boşanma sebebi yarattığı' ve bu yüzden 'kusurlu' kabul edildiği belirtilmektedir. Bu kusur atfının, boşanmanın fer'ileri olan yoksulluk nafakası (TMK m. 175) ve maddi/manevi tazminat (TMK m. 174) talepleri üzerindeki etkisi nedir?

Fiili ayrılık nedeniyle boşanma, evlilik birliğinin objektif olarak ve temelden sarsıldığının bir karinesi olduğu için, bu davada mahkeme boşanma kararı vermek için ayrıca bir kusur araştırması yapmaz. Davanın şartları (retle sonuçlanan dava + 3 yıl fiili ayrılık) oluşmuşsa boşanmaya karar verir. Ancak, boşanmanın fer'ileri olan nafaka ve tazminat talepleri, doğrudan tarafların 'kusur durumu'na bağlıdır. Bu nedenle, mahkeme bu talepleri değerlendirirken kusur tespiti yapmak zorundadır. Retle sonuçlanan ilk davayı açan eşin 'boşanma sebebi yarattığı' için kusurlu kabul edilmesinin fer'iler üzerindeki etkisi şöyledir: 1. **Maddi ve Manevi Tazminat (TMK m. 174):** Tazminat talep edebilmek için, talep eden tarafın 'daha az kusurlu veya kusursuz' olması, karşı tarafın ise 'kusurlu' olması gerekir. * Eğer fiili ayrılık döneminde diğer eşin (ilk davanın davalısı) hiçbir kusurlu davranışı olmamışsa, ilk davayı açan eş 'tam kusurlu' kabul edilir. Bu durumda, tam kusurlu olan bu eşin, diğer eşten maddi veya manevi tazminat talep etme hakkı yoktur. Diğer eş ise, boşanma nedeniyle kişilik hakları saldırıya uğradığını ispatlarsa, ilk davayı açan eşten tazminat talep edebilir. * Eğer fiili ayrılık döneminde diğer eşin de kusurlu davranışları (örn: sadakatsizlik) olmuşsa, mahkeme kusurları karşılaştırır. İlk davayı açan eşin 'boşanma sebebi yaratma' kusuru ile diğer eşin yeni kusurlu davranışları tartılır. Eğer ilk davayı açan eş hala 'ağır kusurlu' ise yine tazminat alamaz. Eşit kusur halinde de taraflar birbirlerinden tazminat talep edemezler. 2. **Yoksulluk Nafakası (TMK m. 175):** Yoksulluk nafakası talep edebilmek için, talep eden tarafın 'daha ağır kusurlu olmaması' ve boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek olması şarttır. * İlk davayı açtığı için 'tam kusurlu' kabul edilen eş, yoksulluğa düşecek olsa bile yoksulluk nafakası alamaz. Çünkü yasa, en azından eşit kusurlu olmayı veya daha az kusurlu olmayı aramaktadır. * Eğer diğer eşin de yeni kusurları varsa ve mahkeme tarafları 'eşit kusurlu' kabul ederse, yoksulluğa düşecek olan taraf nafaka talep edebilir. Eğer ilk davayı açan eş 'daha az kusurlu' hale gelirse (diğer eşin fiili ayrılık dönemindeki kusurları çok daha ağırsa), nafaka talep etme hakkı doğar. Sonuç olarak, fiili ayrılık davasında boşanma kararı için kusur aranmazken, nafaka ve tazminat gibi mali sonuçlar için kusur tespiti zorunludur ve ilk davayı açmış olmak, bu tespitte aleyhe bir durum yaratır.