5237 sayılı TCK'nın 63. maddesinde düzenlenen mahsup kurumunun hukuki niteliğini ve 765 sayılı TCK'nın 40. maddesinden farkını açıklayınız. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2015/38 E. sayılı kararı uyarınca, uyarlama yargılaması yapan bir mahkemenin, hükümlünün başka bir dosyadan mahsubu yapılmış süreleri gerekçe göstererek 'TCK m. 63'ün uygulanmasına yer olmadığına' karar vermesinin neden hukuka aykırı olduğunu ve infazda ne gibi sorunlara yol açabileceğini izah ediniz.
Mahsup kurumu, hüküm kesinleşmeden önce şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran haller nedeniyle (gözaltı, tutukluluk vb.) geçirilen sürelerin, hükmolunan hapis cezasından indirilmesidir. Hukuki Niteliği ve 765 sayılı TCK'dan Farkı: - 765 sayılı TCK m. 40, sadece 'mevkufiyet' yani tutukluluk süresinin indirilmesini düzenliyordu. Ancak Yargıtay içtihatlarıyla bu kavram geniş yorumlanıyordu. - 5237 sayılı TCK m. 63 ise bu durumu yasal bir temele oturtarak, sadece tutukluluğu değil, 'hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen ve şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran bütün haller nedeniyle geçirilmiş süreleri' mahsup kapsamına almıştır. Bu ifade, gözaltı, yurt dışına çıkış yasağıyla geçen süreler gibi daha geniş bir uygulama alanını kapsar. Mahsup, cezanın bir parçası değil, infazına ilişkin, kişisel özgürlükleri güvence altına alan ve haksızlıkları gidermeyi amaçlayan hukuki bir kurumdur. 'Mahsuba Yer Olmadığı' Kararının Hukuka Aykırılığı: Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2015/38 E., 2018/689 K. sayılı kararına göre, mahkemenin 'TCK m. 63'ün uygulanmasına yer olmadığına' şeklinde bir karar vermesi hukuka aykırıdır. Gerekçeleri şunlardır: 1. İnfazda Karışıklık ve Hak Kaybı Riski: Mahkemenin bu şekilde bir karar vermesi, infazı kısıtlayıcı bir nitelik taşır. Mahsuba dayanak alınan diğer dosyadaki infazın çeşitli nedenlerle (örn: af, erteleme, denetimli serbestlik) tam olarak gerçekleşmeme ihtimali vardır. Veya mahsup hesabında hata yapılmış olabilir. Mahkemenin 'mahsuba yer olmadığı' şeklindeki kesin ve bağlayıcı hükmü, bu gibi durumlarda hükümlünün hak kaybına neden olabilir. Örneğin, diğer dosyadan mahsup edilemeyen bir süre, bu dosyadan da mahsup edilemeyeceği için hükümlü fazladan hapis yatmış olur. 2. Mahkemenin Görevinin Aşılması: Mahsubun hesaplanması ve uygulanması, esasen 5275 sayılı Kanun'un 98. vd. maddeleri uyarınca infaz aşamasında, Cumhuriyet Başsavcılığı (infaz bürosu) tarafından yapılan bir işlemdir. Mahkemenin görevi, hükümde mahsup edilecek süreleri belirtmek veya 'infazda gözetilmesine' şeklinde bir ibareye yer vermektir. 'Uygulanmasına yer olmadığı' kararı, infaz makamının yetki alanına giren bir konuda peşin ve kısıtlayıcı bir hüküm kurmak anlamına gelir. Doğru Uygulama: Mahkeme, hüküm fıkrasında 'Hükümlünün gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin TCK’nın 63. maddesi uyarınca cezasından mahsubunun infaz aşamasında gözetilmesine' şeklinde bir ibareye yer vermelidir. Bu ifade, hem TCK m. 63'ün uygulanmasını güvence altına alır hem de infazda ortaya çıkabilecek karmaşık durumların çözümünü infaz makamlarına bırakarak hak kaybını önler. (Kaynak: www.zulkufarslan.av.tr/tekerrur-hukumleri/)