CMK m. 78 ve 79 uyarınca moleküler genetik incelemeler (DNA testi) yapılmasına karar verme yetkisi kime aittir? Mağdurun, bedeninden örnek alınmasına (örn: kan örneği) rıza göstermesi, bu örnek ile olay yerinden elde edilen bulgunun karşılaştırılması için gereken 'moleküler genetik inceleme' kararının alınması zorunluluğunu ortadan kaldırır mı? Yargıtay 13. Ceza Dairesi'nin 2012/23123 K. sayılı kararı bu konuda nasıl bir ayrım yapmaktadır?

CMK m. 79/1'e göre, '78. madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hâkim karar verebilir.' Bu yetki münhasıran hakime aittir ve Cumhuriyet savcısının veya kolluğun bu yönde karar verme yetkisi yoktur. Kararda ayrıca incelemeyi yapacak bilirkişi de gösterilmelidir. Mağdurun bedeninden örnek alınmasına rıza göstermesi, bu örnek üzerinde moleküler genetik inceleme (karşılaştırma) yapılması için hakimden karar alınması zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Yargıtay 13. Ceza Dairesi'nin 2012/17565 E., 2012/23123 K. sayılı kararı, bu konuda iki aşamalı bir ayrım yapmaktadır: 1. Örnek Alma Aşaması: CMK m. 76/2, mağdur gibi diğer kişilerden beden muayenesi yapılması veya kan gibi biyolojik örnekler alınması için rızaları varsa, hakim veya savcı kararına gerek olmadığını belirtir. Bu aşama, sadece delilin (kan örneğinin) elde edilmesine ilişkindir. Rıza, bu işlemi hukuka uygun hale getirir. 2. İnceleme (Karşılaştırma) Aşaması: Elde edilen bu örnek üzerinde, 'elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için' yapılacak olan moleküler genetik inceleme, CMK m. 78'de düzenlenmiştir. CMK m. 79/1 ise, bu incelemenin yapılabilmesi için mağdurun rızası olup olmadığına bakılmaksızın, mutlak surette bir hakim kararı gerektiğini amirdir. Yargıtay kararında da vurgulandığı üzere, mağdurun rızası sadece 'örnek alınması' için hakim kararı gerekliliğini ortadan kaldırır. Ancak bu örnek ile olay yerinden toplanan bir başka delilin DNA profillerinin 'karşılaştırılması' işlemi olan moleküler genetik inceleme, özel hayatın gizliliğine ve kişisel verilerin korunmasına yönelik daha derin bir müdahale olduğundan, kanun koyucu bu işlemi daha üst bir güvenceye, yani münhasır hakim kararına bağlamıştır. Dolayısıyla, rıza olsa dahi, karşılaştırma için hakim kararı alınması zorunludur. (Kaynak: barandogan.av.tr/blog/mevzuat/cmk-madde-79-hakimin-karari-ve-inceleme-yapilmasi.html)