Bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasında, mahkemenin, yargı çevresi dışında bulunan dosya ve belgelerin (örneğin Karayolları Bölge Müdürlüğü'ndeki ihale dosyası) incelenmesi için bilirkişilere 'yerinde inceleme yetkisi' vermesi, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2016/3635 sayılı kararında neden usule aykırı bulunmuştur? Mahkemenin bu durumda izlemesi gereken doğru usulî yol nedir ve HMK'nın hangi maddeleri bu yolu düzenlemektedir?
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin E: 2015/4363, K: 2016/3635 sayılı kararında, mahkemenin bilirkişilere doğrudan 'yerinde inceleme yetkisi' vererek yargı çevresi dışındaki delilleri toplattırması, temel usul ilkelerine aykırı bulunmuştur. Bunun temel nedenleri şunlardır: 1) Delillerin Toplanmasında Doğrudanlık ve İstisnaları: Hukuk muhakemesinde temel ilke, delillerin davaya bakan mahkeme huzurunda, hakim tarafından toplanması ve incelenmesidir (doğrudanlık ilkesi). Mahkemenin yargı çevresi dışında bulunan bir delilin toplanması gerektiğinde, bu ilkenin iki istisnası vardır: a) Delillerin Getirtilmesi: Eğer mümkünse, belgelerin aslı veya onaylı suretleri mahkemeye getirtilir. Kararda, 'incelemeye esas evrakların Trabzon'dan mahkemeye getirtilmesinde de bir sakınca bulunmamaktadır' denilerek öncelikle bu yola başvurulması gerektiği ima edilmiştir. b) İstinabe (Adli Yardım): Eğer delillerin getirtilmesi zor veya sakıncalı ise, HMK m. 197/2 uyarınca, o delillerin bulunduğu yer mahkemesine talimat yazılarak 'istinabe' yoluyla toplanması gerekir. 2) Hakimlik Yetkisinin Devredilmezliği: Delil toplama ve inceleme, bir yargısal faaliyettir ve hakime aittir. Bilirkişi, hakimin yardımcısıdır, onun yerine geçerek delil toplayan bir organ değildir. Mahkemenin, istinabe yoluna gitmek yerine, bu görevi doğrudan bilirkişilere vermesi, 'hakimlik yetkisinin devri' anlamına gelir ve bu hukuken mümkün değildir. 3) Hukuki Dinlenilme Hakkının İhlali: İstinabe yoluyla yapılan bir delil incelemesi, naip hakim tarafından yürütülür ve taraflara HMK m. 197/3 uyarınca haber verilerek katılma ve beyanda bulunma hakkı tanınır. Bilirkişilerin, hakim nezareti olmadan ve tarafların katılımı usulüne uygun sağlanmadan tek başlarına yaptıkları inceleme, bu usulî güvenceleri ve dolayısıyla hukuki dinlenilme hakkını (HMK m. 27) ihlal eder. Mahkemenin izlemesi gereken doğru usulî yol, HMK m. 197 ve m. 218 hükümleri çerçevesinde, öncelikle ilgili ihale işlem dosyasının Karayolları Bölge Müdürlüğü'nden celbini istemek; eğer bu mümkün değilse veya yerinde incelenmesi gerekiyorsa, dosyanın bulunduğu yerdeki Asliye Hukuk (veya Ticaret) Mahkemesi'ne 'istinabe talimatı' yazarak, o mahkemenin hakimi gözetiminde ve tarafların katılımı sağlanarak bilirkişi incelemesi yaptırmaktı. Bu yola başvurulmadan karar verilmesi, usule aykırı olduğu için bozma nedeni sayılmıştır.