Bir ceza davasında, sanığın suçu 'karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı... muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu' (TCK m. 28) işlediği savunması yapıldığında, mahkemenin bu savunmayı değerlendirirken dikkate alması gereken objektif ve sübjektif kriterler nelerdir? Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin 2018/325 sayılı kararında, sanığın örgüt tarafından kaçırılıp tehdit edilmesine rağmen, eyleminin neden TCK m. 28 kapsamında görülmediğini, 'şikayet imkanı' ve 'eylemin niteliği' üzerinden açıklayınız.

TCK m. 28'deki tehdit halinin uygulanıp uygulanmayacağını değerlendirirken mahkeme, hem objektif hem de sübjektif kriterleri dikkate almalıdır. Objektif Kriterler: Tehdidin kendisinin niteliği ile ilgilidir. Tehdit, 'muhakkak' (gerçekleşmesi kesin veya çok yakın), 'ağır' (yaşam hakkı, vücut bütünlüğü gibi önemli bir hukuki değere yönelik) ve 'karşı konulamaz' olmalıdır. Sübjektif Kriterler: Tehdidin fail üzerindeki etkisiyle ilgilidir. Tehdidin, failin o anki psikolojik durumu, yaşı, fiziki gücü ve içinde bulunduğu koşullar itibarıyla, onu suçu işlemeye mecbur bırakacak yoğunlukta olması gerekir. En önemli sübjektif kriter ise, failin tehdidin etkisinden 'kurtulma olanağının' bulunup bulunmadığıdır. Yargıtay 16. Ceza Dairesi'nin E: 2017/2830, K: 2018/325 sayılı kararında, sanığın örgüt tarafından kaçırılıp tehdit edilmesi gibi çok ağır bir duruma maruz kalmasına rağmen, eyleminin (örgüte zaman zaman ihtiyaç maddesi temin etme) TCK m. 28 kapsamında görülmemesinin temel nedenleri şunlardır: 1) Şikayet İmkanının Varlığı: Yargıtay, sanığın tehdit edildikten ve serbest bırakıldıktan sonra, kolluk kuvvetlerine 'şikayette bulunma imkanı varken' bunu yapmadığını vurgulamaktadır. Sanığın kardeşi, kaçırılma ve tehdit olayıyla ilgili polise müracaat ederek şikayetçi olmuştur. Bu durum, sanığın da devletin korumasına sığınma, yani tehdidin etkisinden 'kurtulma olanağına' sahip olduğunu göstermektedir. Bu olanağı kullanmayıp örgüte yardım etmeye devam etmesi, eyleminin özgür iradesiyle gerçekleştiği yönünde bir karine oluşturur. 2) Eylemin Niteliği ve Sürekliliği: Sanığın eylemi, tek seferlik bir para verme değil, 'zaman zaman ihtiyaç maddesi temini' şeklinde süreklilik arz eden bir yardımdır. Tehdit anlık bir tehlikeyi savuşturmak için yapılmış tek bir eylemi mazur gösterebilirken, zamana yayılan ve tekrar eden yardım eylemleri, failin durumu kabullendiği ve iradi olarak hareket ettiği şeklinde yorumlanabilir. Yargıtay bu nedenlerle, tehdidin varlığını kabul etmekle birlikte, bu tehdidin sanığı sürekli olarak hukuka aykırı davranmaya mecbur bırakan, 'karşı konulamaz ve kurtulunamaz' nitelikte olmadığı sonucuna varmıştır. Sanığın eyleminin, TCK m. 28 kapsamında kusurluluğu ortadan kaldıran bir durum değil, örgüt hiyerarşisine dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme (yardım suçu) niteliğinde olduğuna karar vermiştir.