Bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, davacı yüklenicinin, sözleşmenin ileriye etkili feshine dayanarak hak ettiğini iddia ettiği arsa paylarının tescilini talep ettiği bir davada, Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesi'nin 2013/6454 K. sayılı bozma kararında, mahkemenin öncelikle hangi hususu tespit etmesi gerektiği belirtilmiştir? 'İleriye etkili fesih koşullarının oluşup oluşmadığı'nın incelenmesi ne anlama gelir ve bu incelemenin usulü nasıl olmalıdır?

Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesi'nin E: 2013/1957, K: 2013/6454 sayılı bozma kararında, mahkemenin, yüklenicinin tescil talebini karara bağlamadan önce, öncelikle 'ileriye etkili fesih koşullarının oluşup oluşmadığını' incelemesi ve tespit etmesi gerektiği belirtilmiştir. 'İleriye etkili fesih koşullarının oluşup oluşmadığının incelenmesi', şu anlama gelir: Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde fesih kural olarak geriye etkilidir; yani taraflar verdiklerini geri alırlar ve sözleşme hiç yapılmamış gibi bir duruma dönülür. Ancak Yargıtay içtihatlarıyla ve dürüstlük kuralı gereği geliştirilen 'ileriye etkili fesih' kurumunun uygulanabilmesi için, inşaatın çok büyük bir oranda tamamlanmış olması gerekir. Yargıtay'ın istikrarlı uygulamasına göre bu oran, inşaatın fiziki seviyesinin en az %90 ve üzeri olmasıdır. Dolayısıyla, mahkemenin yapması gereken ilk iş, inşaatın fesih tarihindeki (veya dava tarihindeki) fiziki tamamlanma oranını belirlemektir. Bu incelemenin usulü ise şöyledir: Mahkeme, uzman bir bilirkişi kurulu (inşaat mühendisi, mimar vb.) marifetiyle, sözleşme ve projeye uygun olarak mahallinde keşif yapmalıdır. Bilirkişiler, yapılan imalatları yerinde inceleyerek, inşaatın toplam projeye göre fiziki gerçekleşme oranını yüzde (%) olarak, denetime elverişli ve gerekçeli bir raporla tespit etmelidirler. Mahkemenin bu inceleme sonucunda varacağı sonuca göre izleyeceği yol bellidir: a) Koşullar Oluşmuşsa (Oran ≥ %90): Fesih ileriye etkili kabul edilir. Bu durumda mahkeme, yüklenicinin tamamladığı iş oranına göre hak ettiği arsa payı miktarını hesaplar ve daha önce devredilen tapular düşüldükten sonra kalan bir pay varsa, davadaki taleple de bağlı kalarak bu payın yüklenici adına tesciline karar verir. b) Koşullar Oluşmamışsa (Oran < %90): Fesih geriye etkili sayılır. Bu durumda yüklenici arsa payı talep edemez. Mahkeme, tescil talebini içeren davanın reddine karar vermelidir. Yüklenici, ancak ayrı bir davada veya bu davada terditli talepte bulunmuşsa, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre yaptığı imalatların bedelini (arsa sahibinin malvarlığındaki artış oranında) talep edebilir. Yargıtay'ın bozma kararı, mahkemenin bu temel ayrımı yapmadan ve fiziki oranı tespit etmeden doğrudan tescil kararı vermesinin 'eksik inceleme' ve 'hatalı değerlendirme' olduğunu vurgulamaktadır.