5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun 11. ve 66. maddeleri ile 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 32. maddesi bir arada değerlendirildiğinde, valinin 'kamu esenliği' gerekçesiyle verdiği bir emre uymayan kişiye idari para cezası uygulanabilmesinin hukuki mekanizması nedir? Metnin yazarının, bu mekanizmanın işletilmesine yönelik 'hukuk devleti' ilkesi açısından getirdiği temel eleştiri nedir?

Valinin 'kamu esenliği' gerekçesiyle verdiği bir emre uymayan kişiye idari para cezası uygulanmasının hukuki mekanizması, üç kanun maddesinin zincirleme olarak birbirine atıf yapmasıyla kurulur: 1) Yetki Kaynağı (5442 s. Kanun m. 11/C): Bu madde, valiye 'il sınırları içinde... kamu esenliğinin sağlanması... için gereken karar ve tedbirleri alma' yetkisi verir. Maddenin son cümlesi, bu kararlara uymayanlar hakkında 66. madde hükmünün uygulanacağını belirtir. 2) Yaptırıma Atıf (5442 s. Kanun m. 66): Bu madde, 11. madde uyarınca valinin aldığı kararlara uymayanların, 'mahalli mülki amir tarafından Kabahatler Kanunu’nun 32. maddesi hükmü uyarınca cezalandırılacağını' hükme bağlar. 3) Yaptırımın Kendisi (5326 s. Kanun m. 32): Bu madde, 'Emre aykırı davranış' başlığı altında, yetkili makamlar tarafından kamu güvenliği, kamu düzeni veya genel sağlığın korunması amacıyla verilen hukuka uygun emre aykırı hareket eden kişiye idari para cezası verileceğini düzenler. Kısacası, vali m. 11'e dayanarak emir verir, bu emre uymayanlar hakkında m. 66'nın atfıyla m. 32'ye göre ceza uygulanır. Metnin yazarının bu mekanizmaya getirdiği temel eleştiri, 'hukuk devleti' ilkesinin temel unsurlarından olan 'kanunilik' ve 'belirlilik' ilkelerinin zedelenmesi potansiyelidir. Eleştiri şu noktalarda toplanır: a) Yetkinin Soyutluğu ve Genişliği: 'Kamu esenliği' kavramı son derece soyut ve geniştir. Bu kavrama dayanılarak, kanunda açıkça öngörülmeyen ve temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliği taşıyan (tuz, şeker, asansör yasağı gibi) her türlü emrin verilebilmesi, idareye keyfi ve sınırsız bir yetki tanıma riski taşır. b) 'Açık Hüküm' Şartının Sağlanamaması: Kabahatler Kanunu m. 32/2, ceza verilebilmesi için emrin dayandığı yetkinin 'ilgili kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde' uygulanabileceğini şart koşmuştur. Yazar, 5442 s. Kanun m. 11'deki genel ve soyut 'kamu esenliği' ifadesinin, bu 'açık hüküm' şartını karşılamadığını savunur. Açık hüküm, idareye ne tür emirler verebileceğini somut olarak belirten bir düzenleme olmalıdır. c) Otoriter Devlet Algısı: Yazar, bu mekanizmanın yanlış uygulanmasının, devleti, vatandaşlarının iyiliğini onlara rağmen dayatan, onların tercihlerine müdahale eden 'otoriter bir aile babası' veya 'lise müdürü' konumuna getirdiğini ve bunun modern, demokratik bir hukuk devletinde bireyin özgürlük alanıyla bağdaşmadığını eleştirir. Sonuç olarak yazar, mevcut mekanizmanın kanunilik ilkesi açısından sorunlu olduğunu ve temel hak ve özgürlükleri sınırlayan bu tür yasakların idari bir emirle değil, ancak TBMM tarafından çıkarılacak bir kanunla getirilebileceğini savunmaktadır.