CMK m. 128 kapsamında bir suç şüphesiyle (örneğin uyuşturucu ticareti) bir araca elkonulduğunda, bu elkoymanın hukuki niteliği 'fiili elkoyma' mı yoksa 'kaydi elkoyma' mıdır? Metinde eleştirilen, bu şekilde elkonulan araçların CMK m. 132/5'e dayanılarak 'muhafaza edilmek üzere' kolluğa teslim edilmesi ve kolluk tarafından fiilen kullanılması uygulamasının, mülkiyet hakkı (Anayasa m. 35, İHAS Ek-1 m. 1) ve 'suçsuzluk karinesi' açısından doğurduğu sakıncaları analiz ediniz.
CMK m. 128, taşınmazlara, hak ve alacaklara ve bu arada kara, deniz ve hava ulaşım araçlarına elkoymayı özel olarak düzenleyen bir hükümdür. Metindeki yazarın argümanına göre, CMK m. 128 kapsamındaki elkoyma, kural olarak 'kaydi elkoyma' niteliğindedir. Yani, tedbirin infazı, aracın fiilen zilyetliğinden alınmasıyla değil, 'kayıtlı olduğu sicile şerh verilmek suretiyle' gerçekleştirilir. Bu, aracın mülkiyetinin devredilmesini önlemeye yönelik bir tedbirdir ve aracın malikinde veya yetkili kıldığı kişide kalması esastır. Metinde eleştirilen uygulama, CMK m. 128'in bu ruhuna aykırı olarak, araçlara fiilen elkonulması ve daha sonra CMK m. 132/5'teki 'diğer bir kişiye teslim edilebilir' ibaresine dayanılarak kolluğa verilmesidir. Bu uygulamanın doğurduğu temel sakıncalar şunlardır: 1) Mülkiyet Hakkının Özünün İhlali: Mülkiyet hakkı, malı kullanma (usus), ürünlerinden yararlanma (fructus) ve üzerinde tasarrufta bulunma (abusus) yetkilerini içerir. Aracın siciline şerh koymak, sadece tasarruf yetkisini kısıtlayan orantılı bir tedbirken, araca fiilen el koyup başkasına (kolluğa) kullandırmak, malikin hem kullanma hem de yararlanma haklarını tamamen ortadan kaldırır. Bu durum, Anayasa m. 35 ve İHAS Ek-1 m. 1'de güvence altına alınan mülkiyet hakkının 'özüne' dokunan, orantısız bir müdahaledir. CMK m. 132/5'teki 'muhafaza edilmek üzere' teslim, aracın korunmasını amaçlar, kullanılmasını değil. Aracın kolluk tarafından giydirilerek kamu hizmetinde kullanılması, 'muhafaza' amacını açıkça aşmaktadır. 2) Suçsuzluk Karinesinin Zedelenmesi: Henüz hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmayan şüpheli veya sanığa ait lüks bir aracın, kolluk aracı olarak kamuoyunun gözü önünde kullanılması, o kişinin peşinen suçlu ilan edilmesi gibi bir algı yaratır. Bu durum, Anayasa m. 38/4 ve İHAS m. 6/2'de korunan 'suçsuzluk/masumiyet karinesi'ni ağır şekilde zedeler. Devletin, bir yandan adil yargılama yapma, diğer yandan da yargılama sonucunu beklemeden şüphelinin malını bir nevi 'ganimet' gibi kullanması, hukuk devleti ilkesiyle (Anayasa m. 2) bağdaşmaz. Sonuç olarak, bu uygulama hem mülkiyet hakkına orantısız bir müdahaledir hem de suçsuzluk karinesini ihlal ederek adil yargılanma hakkına gölge düşürmektedir.