Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yüklenicinin inşaatı büyük oranda tamamlamasına rağmen temerrüde düşmesi halinde, sözleşmenin 'ileriye etkili feshi'nin koşulları nelerdir? Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun E: 2017/866, K: 2021/724 sayılı kararında belirtilen ve Yargıtay'ın istikrar kazanmış uygulamalarına göre ileriye etkili fesihten yararlanabilmek için inşaatın ulaşması gereken asgari fiziki seviye oranı nedir ve bu oranın tespiti nasıl yapılmalıdır?

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, tam iki tarafa borç yükleyen ve kural olarak geriye etkili sonuç doğuracak şekilde feshedilebilen sözleşmelerdir. Ancak, Yargıtay'ın 25.01.1984 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı ve bunu takip eden istikrarlı uygulamaları ile TMK m. 2'deki dürüstlük kuralı gereğince, inşaatın büyük ölçüde tamamlandığı durumlarda feshin geriye etkili sonuçlar doğurmasının hakkaniyete aykırı olacağı kabul edilmiştir. Bu durumda, 'ileriye etkili fesih' kurumu devreye girer. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun E: 2017/866, K: 2021/724 sayılı kararında da atıf yapıldığı üzere, yüklenicinin ileriye etkili fesih sonuçlarından yararlanabilmesi için temel koşul, inşaatı önemli bir seviyeye getirmiş olmasıdır. Yargıtay'ın istikrar kazanmış uygulamalarına göre bu asgari fiziki seviye oranı '%90 ve üzeri' olarak kabul edilmektedir. Yani, yüklenici inşaatın fiziki gerçekleşme oranını en az %90 seviyesine getirmişse, arsa sahibi sözleşmeyi feshetse dahi bu fesih ileriye etkili olur. Bu durumda yüklenici, yaptığı imalat oranında arsa payı (bağımsız bölüm) talep etme hakkını korur; arsa sahibi ise geriye etkili fesihte isteyemeyeceği gecikme tazminatı ve ifaya ekli ceza gibi haklarını talep edebilir. İnşaat seviyesinin tespiti teknik bir konu olduğundan, mahkeme tarafından re'sen veya tarafların talebi üzerine, mahallinde keşif yapılarak, HMK m. 266 uyarınca uzman bir bilirkişi kurulu (inşaat mühendisi, mimar vb.) aracılığıyla yapılmalıdır. Bilirkişi raporunda, sözleşme ve eklerindeki tüm hususlar dikkate alınarak inşaatın tamamlanma oranı net bir şekilde saptanmalıdır. Eğer oran %90'ın altında kalırsa, kural olarak fesih geriye etkili sonuç doğurur ve yüklenici, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre imalat bedelini talep edebilir, ancak arsa payı isteyemez. HGK'nın anılan kararında da mahkemenin bu fiziki oranı uzman bilirkişi marifetiyle tespit etmeden karar vermesi 'eksik inceleme' olarak nitelendirilmiş ve bozma nedeni sayılmıştır.