İhaleye fesat karıştırma (TCK m. 235) suçunun oluşumunda 'kamu zararı'nın rolü nedir? TCK m. 235/3'te yer alan 'kamu kurum veya kuruluşuna herhangi bir zarar gelmemişse' şeklindeki düzenleme, kamu zararını bir suç unsuru mu yoksa daha az cezayı gerektiren bir nitelikli hal mi yapmaktadır? Yargıtay'ın, fesat karıştırılan ihalenin iptal edilmesi veya sözleşmenin hiç ifa edilmemesi durumlarında kamu zararına ilişkin yaklaşımını analiz ediniz.
TCK m. 235'te düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu, bir tehlike suçudur. Suçun oluşumu için kamu zararının meydana gelmesi bir zorunluluk, yani suçun kurucu unsuru değildir. Suç, maddede sayılan seçimlik hareketlerden (hile, tehdit, gizliliğin ihlali vb.) birinin yapılmasıyla tamamlanır. Bu eylemlerle, ihalenin serbest rekabet ve dürüstlük ortamı içinde yürütülmesine duyulan kamusal güven zedelenir. Kamu zararının rolü, TCK m. 235/3 ile belirlenmiştir. Bu fıkrada, 'ihaleye fesat karıştırma suçu nedeniyle kamu kurumu veya kuruluşuna herhangi bir zarar gelmemişse fail 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır' denilmektedir. Bu düzenleme, kamu zararının yokluğunu, suçun temel halinin (3 yıldan 7 yıla kadar hapis) cezasını azaltan, daha az cezayı gerektiren bir nitelikli hal olarak düzenlemektedir. Yani kamu zararı suçun bir unsuru değil, cezanın miktarını etkileyen bir neticedir. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre, kamu zararının varlığından söz edebilmek için, fesat karıştırma eylemi ile idarenin malvarlığında somut bir azalma veya beklenen artışta bir engelleme arasında illiyet bağı kurulmalıdır. Bu bağlamda, Yargıtay, fesat karıştırılan bir ihalenin, fesat nedeniyle henüz sözleşme aşamasına gelmeden idare tarafından iptal edilmesi veya ihale sonucunda imzalanan sözleşmenin hiç ifa edilmemesi (yani idarenin kasasından haksız bir ödeme çıkmaması) durumlarında, fiili ve somut bir 'kamu zararı'nın doğmadığını kabul etmektedir. Bu gibi durumlarda, failin cezalandırılması TCK m. 235'in temel haline göre değil, kamu zararının bulunmaması nedeniyle daha lehe olan TCK m. 235/3 hükmüne göre yapılmalıdır. Bu yaklaşım, suçun tehlike suçu olma niteliği ile cezanın somut olayın sonuçlarına göre bireyselleştirilmesi ilkesini dengelemektedir.