Anayasa m.90/son fıkrası, 'Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.' demektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun evli kadının soyadına ilişkin 2014/889 E. sayılı kararında bu hüküm nasıl yorumlanmış ve uygulanmıştır? Bu durum, hâkimin bir 'normlar hiyerarşisi' denetimi mi, yoksa bir 'uygulama önceliği' tespiti mi yaptığını gösterir?

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2014/889 E. sayılı kararında, Anayasa m.90/son fıkrası, Türk mahkemelerine, ulusal kanunlar ile temel haklara ilişkin uluslararası antlaşmalar arasında bir çatışma tespit ettiklerinde, kanun hükmünü göz ardı ederek doğrudan uluslararası antlaşma hükmünü uygulama yetkisi ve görevi veren bir kural olarak yorumlanmıştır. Kararda, TMK m.187'nin (kadının kocasının soyadını alma zorunluluğu) AİHS'nin 8. (özel hayata saygı) ve 14. (ayrımcılık yasağı) maddeleriyle çatıştığı tespit edilmiş ve bu çatışmada AİHS hükümlerinin esas alınması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu durum, hâkimin bir 'normlar hiyerarşisi' denetimi yapmasından ziyade, bir 'uygulama önceliği' tespiti yapmasıdır. Hâkim, TMK m.187'yi Anayasa'ya aykırı bularak iptal etmemekte (bu AYM'nin görevidir), sadece somut uyuşmazlıkta uygulanacak normu belirlerken Anayasa'nın kendisine verdiği yetkiyle uluslararası antlaşmaya öncelik tanımaktadır. Kanun yürürlükte kalmaya devam eder, ancak o somut olayda uygulanmaz. Anayasa m.90/son, bu yönüyle, temel haklar alanında uluslararası antlaşmaları iç hukuktaki kanunların fiilen üstüne çıkaran ve hâkime doğrudan uygulanacak normu seçme yetkisi veren özel bir anayasal mekanizmadır.