5271 sayılı CMK'nın 23. maddesi, hakimin yargılamaya katılamayacağı halleri düzenlerken, bir hakimin 'önceden aynı işte soruşturmaya katılmış olması' durumunu açıkça saymamıştır. Ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), bu durumu Sözleşme'nin 6. maddesine aykırı bulmaktadır. CMK m. 23 gerekçesi bu çelişkiyi nasıl ele almaktadır?

CMK m. 23 gerekçesi, bu durumu bir eksiklik olarak kabul etmekte ve AİHM içtihatlarına dikkat çekmektedir. Metinde (kadimhukuk.com.tr/makale/ceza-muhakemesi-kanunu-23-madde-cmk/) yer alan gerekçede, 'Karşılaştırmalı yargılama hukukunda bu konu daha kapsamlı olarak ele alınmıştır: Genel ilke, hâkimlerin önceden aynı işte soruşturmaya katılmamış olmalarıdır.' denilmektedir. Gerekçe, AİHM'nin, Sözleşme'nin 6. maddesine (adil yargılanma hakkı) dayanarak, bir hakimin daha önce soruşturmasını yaptığı bir davada kovuşturma (yargılama) aşamasındaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saydığını belirtmektedir. Gerekçede, 'Hâkimlerin, bir işe müdahale ettiklerinde önceden bir fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur.' ifadesiyle bu ilkenin önemi vurgulanmaktadır. Her ne kadar madde metninde bu durum açıkça bir yasaklama sebebi olarak sayılmasa da, madde gerekçesi, AİHM içtihatları ve hakimin tarafsızlığı ilkesi doğrultusunda bu durumun da bir yasaklılık hali olarak değerlendirilmesi gerektiğine işaret etmektedir.