TCK Madde 103(4)'te düzenlenen 'Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.' hükmünü, (a) ve (b) bentlerindeki mağdur çocuk kategorileri açısından ayrı ayrı değerlendiriniz. Bu nitelikli halin uygulanmasında 'cebir' ve 'tehdit' kavramları nasıl yorumlanmalıdır?
TCK Madde 103(4), cinsel istismar suçunun işleniş biçimine göre cezayı artıran bir nitelikli haldir ve mağdurun yaşına/algılama yeteneğine göre farklılık gösterir: 1. TCK 103(1)(a) Kapsamındaki Çocuklara (15 yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olup da fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklar) Karşı: - Bu kategorideki çocuklara karşı cinsel istismarın 'cebir veya tehdit' kullanılarak işlenmesi halinde ceza yarı oranında artırılır. - Normalde bu çocuklara karşı işlenen cinsel istismar suçunda (TCK 103(1)(a)) cebir, tehdit, hile gibi unsurlar aranmaz; çocuğun rızası geçersizdir. Ancak fail, bu çocuklara karşı yine de cebir veya tehdit kullanırsa, bu durum fiilin haksızlık içeriğini artırdığı için ceza ağırlaştırılır. - 'Cebir': Mağdurun direncini kırmaya yönelik fiziki güç kullanımıdır. Basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek yaralanmaya neden olan cebir bu kapsamdadır. Eğer cebir, TCK 103(5) kapsamında kasten yaralama suçunun ağır neticelerine (örneğin, TCK 87) neden olursa, ayrıca kasten yaralama suçundan da hüküm kurulur. - 'Tehdit': Mağdura veya bir yakınına yönelik ağır ve haksız bir zarara uğratılacağının bildirilmesidir. Bu tehdidin mağdurun iradesini etkileyebilecek ciddiyette olması gerekir. 2. TCK 103(1)(b) Kapsamındaki Çocuklara (15 yaşını tamamlamış ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş çocuklar) Karşı: - Bu kategorideki çocuklara karşı cinsel istismarın 'silah kullanmak suretiyle' gerçekleştirilmesi halinde ceza yarı oranında artırılır. - Normalde bu çocuklara karşı cinsel istismar suçunun (TCK 103(1)(b)) oluşabilmesi için zaten cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedenin varlığı şarttır. TCK 103(4), bu kategorideki çocuklar için, bu unsurlardan biri olan cebir veya tehdidin 'silahla' işlenmesi durumunu özel olarak ağırlaştırıcı neden saymıştır. Yani, eğer fiil bu çocuklara karşı silah kullanarak (cebir veya tehdit vasıtası olarak silah kullanılarak) işlenirse ceza artırılır. - 'Silah': TCK Madde 6(1)(f)'de tanımlanan her türlü araç silahtır (ateşli silahlar, patlayıcı maddeler, saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet, saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler, yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler). Özetle, TCK 103(4) iki farklı senaryoyu ele alır: (a) bendindeki, rızası zaten geçersiz olan çocuğa karşı cebir/tehdit kullanılması; (b) bendindeki, suçun oluşumu için zaten cebir/tehdit/hile aranan çocuğa karşı bu eylemin 'silahla' işlenmesi. Her iki durumda da failin fiilinin haksızlık içeriğinin arttığı kabul edilir.