Bir sanık hakkında hem TCK m. 53/1 hem de TCK m. 53/5'in uygulanma koşulları doğmuştur. Mahkeme, hükmü kurarken TCK m. 53/1'i uygulamış ancak TCK m. 53/5'i uygulamayı unutmuştur. Karar, sanık lehine temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. İnfaz savcılığı bu durumu fark ettiğinde, TCK m. 53/5'in uygulanmasını talep edebilir mi?

Hayır, talep edemez. Bu iki fıkra arasındaki temel nitelik farkı burada devreye girer. TCK m. 53/1, mahkumiyetin kanuni sonucudur. Hükümde unutulsa bile infaz aşamasında uygulanabilir. Ancak TCK m. 53/5, mahkemenin takdirine bağlı, ayrıca hükmedilmesi gereken bir güvenlik tedbiridir. Ceza Genel Kurulu'nun 2021/26 E., 2023/478 K. sayılı kararında açıklandığı gibi, TCK m. 53/5'in uygulanabilmesi için hükümde ayrıca gösterilmesi gerekir. Mahkemenin bu tedbiri hükümde uygulamaması ve kararın aleyhe temyiz edilmeksizin kesinleşmesi, sanık lehine bir 'kazanılmış hak' (müktesep hak) oluşturur. CMUK m. 326'da (ve yeni CMK'da) düzenlenen 'aleyhe değiştirme yasağı' ilkesi gereğince, kesinleşmiş bir hüküm, sanığın aleyhine olacak şekilde sonradan değiştirilemez. İnfaz savcılığının veya mahkemenin, unutulan TCK m. 53/5'i sonradan hükme eklemesi veya uygulatmaya çalışması mümkün değildir. Bu, hem kazanılmış hakka hem de aleyhe bozma yasağının ruhuna aykırı olur.