Bir sanık, nitelikli cinsel istismar (TCK m. 103/2) ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (TCK m. 109) suçlarından yargılanmaktadır. Olayda, cinsel istismar eyleminin süresini aşan bir hürriyeti kısıtlama söz konusudur. Mağdur, 17 yaşındadır. Mahkeme, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel cezasını TCK m. 109/2'ye (cebir, tehdit veya hile ile işlenme) göre mi, yoksa TCK m. 109/3-f'ye (çocuğa veya beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenme) göre mi daha ağır uygulamalıdır? Cezanın belirlenmesindeki sıralama nasıl olmalıdır?

Cezanın belirlenmesinde TCK m. 61'deki sıralamaya uyulmalıdır. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda cezanın belirlenmesi şu adımlarla yapılır: 1) Temel Cezanın Belirlenmesi: Önce suçun temel şekli olan TCK m. 109/1'e göre temel ceza (bir yıldan beş yıla kadar hapis) belirlenir. 2) Nitelikli Hallerden Daha Ağır Olanın Uygulanması: TCK m. 109/2 ve TCK m. 109/3 aynı fıkra içinde yer almayan, farklı fıkralardaki nitelikli hallerdir. TCK m. 61/5, 'Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden, suçun birden fazla nitelikli hâlinin gerçekleşmesi durumunda, bentlerde yer alan oranlar arasında bir ayırım yapılmaksızın en ağır sonuç veren bent veya fıkra uygulanır' der. Ancak burada fıkralar farklı olduğu için her ikisi de uygulanabilir. Uygulamada genellikle temel ceza TCK m. 109/1'den belirlendikten sonra, önce TCK m. 109/2 uygulanarak ceza bir kat artırılır. Ardından, bulunan bu ceza üzerinden TCK m. 109/3-f uygulanarak ceza bir kat daha artırılır. Yargıtay'ın yerleşik uygulaması, farklı fıkralardaki nitelikli hallerin her birinin ayrı ayrı artırım nedeni olarak uygulanması yönündedir. Dolayısıyla ceza önce m. 109/2'ye göre bir kat, sonra bulunan sonuç üzerinden m. 109/3-f'ye göre bir kat daha artırılmalıdır. Sadece daha ağır olanın uygulanması, kanunun lafzıyla ve sistematik yorumla tam bağdaşmaz.