Bir sanık, 17 yaşındaki mağdura yönelik cinsel istismar eylemini gerçekleştirirken, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına neden olmuştur. Suç tarihi 2013'tür. Hüküm kurulurken, 2014 ve 2016'da TCK m. 103'te yapılan ve ruh sağlığının bozulmasını temel cezanın içinde eriten değişiklikler nedeniyle lehe kanun uygulaması yapılmıştır. Ancak mahkeme, mağdurun yaşının 18'den küçük olmasını TCK m. 61 uyarınca temel cezayı belirlerken aleyhe bir kriter olarak dikkate almıştır. Bu uygulama doğru mudur?

Hayır, bu uygulama doğru değildir ve 'çifte değerlendirme yasağını' ihlal eder. TCK m. 103, başlığı ve içeriği itibarıyla zaten 'çocuğun' cinsel istismarını düzenleyen özel bir suç tipidir. Mağdurun yaşının 18'den küçük olması, bu suçun temel unsurudur. Yani, mağdurun çocuk olması, fiili TCK m. 103 kapsamına sokan kurucu bir elementtir. Bir unsur, bir suçun oluşumu için zaten kanun tarafından arandıysa, aynı unsurun TCK m. 61 uyarınca temel ceza belirlenirken sanığın aleyhine ikinci kez değerlendirilmesi, 'non bis in idem' (aynı fiilden iki kez yargılama/cezalandırma yasağı) ilkesinin bir yansıması olan çifte değerlendirme yasağına aykırıdır. Kanun koyucu, mağdurun çocuk olmasının yarattığı ek haksızlığı, TCK m. 103'ü düzenleyerek ve daha ağır cezalar öngörerek zaten dikkate almıştır. Mahkemenin, bu kurucu unsuru bir de temel cezayı alt sınırdan uzaklaştırmak için gerekçe yapması, sanığın aynı nedenden dolayı iki kez aleyhine bir işleme tabi tutulması anlamına gelir ve bu hukuka aykırıdır.