Lehe kanun tespiti yapılırken mahkemenin izlemesi gereken yöntem nedir? YCGK E. 2011/4-203, K. 2011/238 sayılı kararda belirtilen 'orantılılık ilkesine aykırı takdir hakkı kullanımı' eleştirisini somut olay üzerinden açıklayınız.

Lehe kanun tespiti için mahkeme, sabit kabul edilen somut olaya, yürürlükten kalkan (örn: 765 s. TCK) ve yürürlükteki (örn: 5237 s. TCK) kanunların ilgili tüm hükümlerini, birbirine karıştırmadan, bir bütün olarak ayrı ayrı uygulamalıdır. Bu uygulama sonucunda ortaya çıkan iki farklı netice (ceza miktarı, infaz rejimi vb.) karşılaştırılarak hangisinin sanık lehine olduğu belirlenir. YCGK'nın ilgili kararındaki eleştiri, mahkemenin bu karşılaştırmayı yaparken takdir hakkını orantısız kullanmasıdır. Somut olayda mahkeme, 765 sayılı TCK'ya göre uygulama yaparken alt sınırdan uzaklaşarak 4 ay hapis cezası öngörmüş, ancak lehe olduğunu iddia ettiği 5237 sayılı TCK'ya göre uygulama yaparken benzer gerekçelerle alt sınırdan 1 yıl hapis cezası vermiştir. Eğer 765 sayılı Kanun'a göre de alt sınırdan ceza verseydi sonuç daha lehe olacaktı. Mahkemenin, farklı kanunları uygularken takdir hakkını farklı ve çelişkili kullanarak lehe kanun tespitini hatalı yapması, orantılılık ilkesine aykırıdır ve bozma nedenidir.