CMK m. 35/2, 'Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur' demektedir. Bu hükümdeki 'koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç' istisnasının gerekçesi nedir? Örneğin, gıyapta verilen bir tutuklama kararının şüpheliye veya müdafiine tebliğ edilmemesi, savunma hakkı açısından ne gibi bir problem yaratır?

CMK m. 35/2'deki bu istisnanın temel gerekçesi, koruma tedbirlerinin doğası gereği 'gizlilik' ve 'ani olma' (baskınlık) özelliği taşımasıdır. Örneğin, hakkında arama, elkoyma veya tutuklama kararı verilen bir şüpheliye bu kararın önceden tebliğ edilmesi, şüphelinin kaçmasına, delilleri karartmasına veya tedbirin amacını boşa çıkaracak başka önlemler almasına olanak tanır. Kanun koyucu, ceza muhakemesinin etkinliğini sağlamak amacıyla bu tedbirlerin tebliğ zorunluluğu dışında tutulmasını öngörmüştür. Ancak bu durum, özellikle gıyapta verilen tutuklama kararları açısından savunma hakkını zedeleyen ciddi bir problem yaratır. Şüpheli veya müdafii, karardan ve gerekçesinden haberdar olmadığı için, karara karşı kanuni süresi içinde (7 gün) ve etkin bir şekilde itiraz etme hakkını kullanamaz. Kişi, genellikle yakalandığında karardan haberdar olur ve bu sırada itiraz süresi çoktan geçmiş olabilir. Bu durum, AİHS m. 5/4'te düzenlenen 'tutukluluğun yasallığı hakkında kısa bir sürede karar verilmesini isteme hakkı'nı ve 'etkin başvuru hakkı'nı ihlal etme potansiyeli taşır. Uygulamada bu sorun, hakimin yakalanan kişiye veya müdafiine kararı ve itiraz hakkını bildirmesiyle aşılmaya çalışılsa da, kanundaki bu istisna, hak arama hürriyeti açısından eleştiriye açıktır.