5271 sayılı CMK'nın 50. maddesi, 'ayırt etme gücüne sahip olmamaları nedeniyle yeminin niteliği ve önemini kavrayamayanlar'ın yeminsiz dinleneceğini belirtir. Bir tanığın bu durumda olup olmadığına kim, nasıl karar verir?

Bir tanığın bu durumda olup olmadığına, yargılamayı yürüten hakim veya mahkeme başkanı karar verir. Bu karar, genellikle tanığın duruşmadaki beyanları, tavırları ve sorulan sorulara verdiği cevaplar gözlemlenerek verilir. Hakim, tanığın yaşına, eğitim durumuna, genel hal ve gidişatına bakarak, yemin etmenin ne anlama geldiğini, doğruyu söyleme yükümlülüğünü ve yalan söylemenin sonuçlarını idrak edip edemeyeceği konusunda bir kanaate varır. Eğer hakimde bu konuda ciddi bir şüphe oluşursa, tanığın ayırt etme gücünün tespiti için bir adli tıp uzmanından veya psikiyatristten rapor alınmasını da isteyebilir. Bu, özellikle zihinsel engeli veya akıl hastalığı olduğu iddia edilen tanıklar için başvurulan bir yoldur. Nihai karar, hakimin serbest delil takdiri ilkesi çerçevesinde verilir.