İlk haksız hareketin kimden geldiğinin belirlenemediği bir durumda, Yargıtay'ın genel eğilimi sanık lehine haksız tahrik indirimi uygulamak yönündedir. Bu yaklaşımın temelinde yatan 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesinin, tahrikin ağırlığının (oranının) belirlenmesindeki rolünü, Yargıtay kararlarındaki farklılıkları (asgari, azami, makul oran) dikkate alarak analiz ediniz.
'Şüpheden sanık yararlanır' (in dubio pro reo) ilkesi, ilk haksız hareketin sanıktan geldiği ispatlanamadığı için, haksız bir fiile maruz kaldığı varsayımının kabulünü, yani haksız tahrikin varlığını kabul etmeyi gerektirir. Yargıtay bu noktada hemfikirdir. Ancak tartışma, bu şüphenin indirimin oranına nasıl yansıyacağı konusunda ortaya çıkmaktadır. Yargıtay kararlarındaki farklı yaklaşımlar şöyledir: 1) Asgari Oran Yaklaşımı (YCGK 2002): Bu yaklaşıma göre, şüphe sadece tahrikin varlığı lehine yorumlanır. Tahrikin 'ağır' olduğu ispatlanamadığı için, en lehe durum olan 'hafif tahrik' varsayımıyla hareket edilir ve indirim en alt sınırdan (1/4) uygulanır. Şüphe, oranı etkilemez, sadece kurumun uygulanmasını sağlar. 2) Azami Oran Yaklaşımı (YCGK 2021 ve bazı Daire kararları): Bu yaklaşıma göre, 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesi tam olarak uygulanmalıdır. Madem ki tahrikin 'hafif' olduğu da ispatlanamamıştır, o halde sanık için en lehe durum olan 'ağır tahrik' varsayımıyla hareket edilmeli ve indirim en üst sınırdan (3/4) yapılmalıdır. 3) Makul Oran Yaklaşımı (Bazı Daire kararları): Bu yaklaşım, ilk iki yaklaşımın katı kurallarını reddeder. Şüphe nedeniyle tahrikin varlığını kabul ettikten sonra, indirimin oranını belirleme yetkisinin TCK m. 29 uyarınca tamamen hakimin takdirinde olduğunu savunur. Hakim, dosyadaki diğer verilerden (olayın gelişim şekli, karşılıklı eylemlerin niteliği vb.) hareketle, tahrikin olası etkisini değerlendirerek 1/4 ile 3/4 arasında somut olaya uygun, adil ve 'makul' bir oran belirlemelidir. Bu yaklaşım, hakimin takdir yetkisini en geniş şekilde korur. Güncel Yargıtay uygulamasında yeknesaklık olmamakla birlikte, asgari oran ve makul oran yaklaşımlarının daha sık görüldüğü söylenebilir. (Kaynak: sen.av.tr/tr/makale/ilk-haksiz-hareketin-kimden-geldiginin-belirlenemedigi-durumda-haksız-tahrik/)