CMK m. 46'da sayılan meslek mensuplarından hangilerinin tanıklıktan çekinmesi mutlaktır ve hangileri ilgilinin rızasıyla tanıklık yapabilir? Avukatların durumu bu ayrıma göre nasıldır?

Metnin gerekçe kısmındaki açıklamalara göre, CMK m. 46'da sayılan meslek grupları arasında bu konuda bir ayrım yapılmıştır. Avukatlar veya stajyerleri/yardımcıları (a bendi), hekimler ve diğer tıp mensupları (b bendi) ile mali müşavirler ve noterlerin (c bendi) tanıklıktan çekinmesi 'mutlak' olarak kabul edilmiştir. Gerekçede, 'bu kişilerin tanıklıktan çekinmeleri zorunlulukları mutlaktır; bunlar ilgilinin rızası bulunsa bile belirtilen hususlarda tanıklık yapamazlar' denilmektedir. Ancak bu yorum, Avukatlık Kanunu'nun 36. maddesiyle çelişir ve Yargıtay uygulaması da Avukatlık Kanunu'nu esas alır. Avukatlık Kanunu'na göre avukat, müvekkilin muvafakatiyle tanıklık yapabilir, ancak muvafakat olsa bile çekinme hakkını saklı tutar. CMK'nın 46. maddesinin ikinci fıkrası ise açıkça 'Yukarıdaki fıkranın (a) bendinde belirtilenler dışında kalan kişiler, ilgilinin rızasının varlığı halinde, tanıklıktan çekinemez' demektedir. Bu hüküm, (b) ve (c) bentlerindeki hekim, noter gibi meslek mensuplarının, sır sahibi olan ilgilinin rızası olması halinde tanıklık yapmak zorunda olduklarını, çekinme haklarının ortadan kalktığını göstermektedir. Avukatlar ise bu hükmün dışında tutulmuştur, bu da onların çekinme hakkının daha güçlü olduğunu ve müvekkil rızasına rağmen devam ettiğini teyit eder. Dolayısıyla, hekim, noter, mali müşavir ilgilinin rızasıyla tanıklık yapmak zorundayken; avukat, müvekkilinin rızası olsa dahi tanıklık yapıp yapmamakta serbesttir (URL: https://barandogan.av.tr/blog/mevzuat/cmk-madde-46-meslek-ve-surekli-ugrasilari-sebebiyle-tanikliktan-cekinme.html).